某某全、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省沈阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）辽01民终9801号

上诉人（原审原告）：**全，男，汉族，1974年3月8日出生，住沈阳市和平区。

委托诉讼代理人：高洪刚，系辽宁同方律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1976年11月25日出生，住沈阳市和平区。

被上诉人（原审被告）：辽宁盛融建设工程有限公司，地址：沈阳市和平区九纬路17号。

法定代表人：池磊，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：许文东，男，1976年6月23日出生，汉族，住址辽宁省建昌县，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：中国二十二冶集团有限公司，地址：唐山市丰润区幸福道16号。

法定代表人：袁斯浪，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：曾宇，系北京金诚同达（沈阳）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：沈阳沈新发展公用建设有限公司，地址：沈阳市苏家屯区丁香街190号。

法定代表人：宋广洋，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：姜春化，系辽宁欣合律师事务所律师。

上诉人**全因与被上诉人***、辽宁盛融建设工程有限公司（以下简称“盛融公司”）、中国二十二冶集团有限公司（以下简称“二十二冶”）、沈阳沈新发展公用建设有限公司（以下简称“沈新公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市苏家屯区人民法院（2021）辽0111民初1356号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，依法审理了本案。本案现已审理终结。

**全的上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或改判支持上诉人诉请；2.判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：1.上诉人在整个项目的施工过程中，为了赶工期，很多时候都是全天工作，采用24小时“三班倒”，人工费远比正常日工多得多，在鉴定过程中，上诉人的项目负责人多次提出该问题，但鉴定机构对该问题未予理睬，导致出具的《鉴定意见书》价格过低，严重损害了上诉人的利益。上诉人在施工过程中，曾根据被上诉人的要求更换了部分主料，鉴定机构在鉴定过程中，对于这部分更换的主料没有评估鉴定；而且，对于整个项目的辅料，鉴定意见计算有误，与事实严重不符。2.***与盛融公司系挂靠关系，盛融公司违反法律规定将其资质借予***，并在此过程中将案涉工程分包给上诉人，因此二者理应对拖欠上诉人的工程款承担连带给付责任。3.一审中上诉人缴纳的鉴定费用为29900元，不是判项中认定的15000元。综上，一审法院认定事实不清、适用法律错误，上诉人请求贵院将本案发回重审或查清事实后依法改判。

***、盛融公司、二十二冶、沈新公司均辩称，同意一审判决结果。

**全向一审法院的诉讼请求为：1.请求判令***、盛融公司给付拖欠**全的工程款（具体金额以评估鉴定结果为准）暂定80万元以及相应利息；2.请求判令二十二冶、沈新公司对上述欠款承担连带责任；3.请求判令本案全部诉讼费用由各被告承担。

一审法院认定事实：沈新公司为沈阳市苏家屯区金宝台村（暖气二改、一二次网及换热站施工）以及沈阳市苏家屯区新兴屯村（换热站施工）工程的发包单位，二十二冶为案涉工程的总承包单位，二十二冶将案涉工程分包给盛融公司，***挂靠在盛融公司名下，承包该案涉工程，**全为案涉工程的实际施工人。在诉讼过程中，经**全申请，法院委托同泽工程咨询有限公司对案涉工程造价进行鉴定，该鉴定机构作出同泽鉴字[2022]第2号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为沈阳市苏家屯区金宝台村（暖气二改、一二次网及换热站施工）以及沈阳市苏家屯区新兴屯村（换热站施工）工程造价鉴定金额为652902.09元。庭审中，**全自认已经收到***支付的580000元，及从***家属处取得45000元。一审法院认为：本案的争议焦点是：承担付款责任的主体，及应当支付的工程款数额是多少。在本案中，**全为案涉项目的实际施工人，其与***之间存在口头协议，虽然***的转包行为违反了法律、法规的强制性规定，应为无效，但案涉工程已经竣工验收并投入使用，故**全有权按照其完成的工程量要求***支付工程款。依据同泽鉴字[2022]第2号工程造价鉴定意见，案涉工程造价为652902.09元，扣除***已经支付的625000元，***还应支付**全工程款27902.09元。关于**全要求盛融公司承担给付责任的问题，因***与盛融公司之间系挂靠关系，**全不能举证证明盛融公司在本次施工的工程中分享了利润，故盛融公司不应承担付款责任。关于**全要求二十二冶、沈新公司承担付款责任问题，因无法律依据，法院不予支持。关于鉴定费15000元的承担问题，因***在庭审中举证工程结算单，载明了工程价款数额为693720元，**全对该结算单上记载的工程量认可，对工程价款不认可，而同泽鉴字[2022]第2号工程造价鉴定意见，案涉工程造价为652902.09元，故酌定鉴定费由**全承担7500元，由***承担7500元。一审法院判决：一、***于本判决发生法律效力之日起十日内支付**全工程款27902.09元；二、驳回**全的其他诉讼请求。一审案件受理费11800元，由**全负担11302元，由***负担498元；鉴定费15000元，由**全负担7500元，由***负担7500元。

本院二审依法确认一审法院查明的事实。

另查明，同泽工程咨询有限公司二审中向本院出具情况说明，内容为涉案鉴定费用为29900元，已由上诉人垫付完毕。

本院认为，关于上诉人提出鉴定结论中人工费过低且对更换主料及辅料计算有误的主张。因上诉人并未提交有被上诉人确认的赶工或材料更换的签证等书面证据，且被上诉人对上诉人的主张提出异议，故本院对其此项主张，不予支持。

关于上诉人提出盛融公司对***的欠款承担连带给付责任的主张。因盛融公司与**全之间不存在合同关系，且涉案工程量结算系**全与***之间达成，根据合同相对性原则，**全无权突破合同相对性向盛融公司主张权利。对上诉人的此项主张，本院不予支持。

关于上诉人提出鉴定费用为29900元的上诉主张。因鉴定机构就本案鉴定收取了29900元的鉴定费用，故原审法院认定的鉴定费用不当，本院二审予以调整，同时根据一审法院酌定鉴定费用负担的比例认定各方负担金额。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费11800元，由**全负担11302元，由***负担498元；二审案件受理费11800元，由**全负担。鉴定费29900元，由**全负担14950元，由***负担14950元。

本判决为终审判决。

审 判 长　刘冬

审 判 员　王纪

审 判 员　陈铮

二〇二二年八月十七日

法官助理　吕昊

书 记 员　李颖

本案判决所依据的相关法律

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。