***、安庆市水利水电勘测院有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

安徽省安庆市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）皖08民终1668号

上诉人（原审原告）：***，男，1983年2月3日出生，汉族，住安徽省岳西县。

委托诉讼代理人：储海根，安徽刘光耀律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：安庆市水利水电勘测院有限公司，住所地安徽省安庆市宜城路89号。

法定代表人：唐礼银，该公司经理。

委托诉讼代理人：章国胜，安徽恒物律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人安庆市水利水电勘测院有限公司建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省岳西县人民法院（2019）皖0828民初555号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人储海根，被上诉人安庆市水利水电勘测院有限公司的委托诉讼代理人章国胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.发回重审或改判支持上诉人的上一审诉讼请求；2.一、二审案件诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原判认定***借用安庆水利水电勘测院的资质承建案涉工程，故***只需举证证明案涉工程已经结束且通过竣工验收，业主方全部支付相关工程款。对于双方之间是否存在下欠工程款以及下欠工程款的多少，该部分的举证责任在于安庆水利水电勘测院。

安庆市水利水电勘测院有限公司（以下简称安庆水利水电勘测院）辩称，1.原判认定双方系借用资质的关系，安庆水利水电勘测院不予认可；2.***认为安庆水利水电勘测院尚欠其工程款不是事实，***没有证据证明；3.***认为与安庆水利水电勘测院之间系借用资质关系，进而得出全部工程款应由其享有是***的推理，缺乏事实及法律依据。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1.判令安庆水利水电勘测院立即返还***工程款85415.4元；2.安庆水利水电勘测院承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实及认为：2016年10月8日，安庆水利水电勘测院中标岳西县中关乡汪冲、岩头水库除险加固工程（一标段），同日岳西县中关乡与安庆水利水电勘测院签订合同协议书。上述工程竣工验收后，岳西县中关镇人民政府共支付安庆水利水电勘测院工程款460758.13元，安庆水利水电勘测院将上述工程款460758.13元中的400000元支付给了***。关于***与安庆水利水电勘测院是否存在借用资质的问题。尽管国家对建设工程中的非法转包、违法分包的行为明令禁止，但现实中建设工程施工合同中转包、分包或借用资质承包的行为大量存在，而且双方为了规避相关行政部门的审查，往往都只是口头约定或采取隐蔽的作法。安庆水利水电勘测院极力否认借用资质的事实，并辩称工程由公司组织相应的施工力量进行施工，***只是参与了部分土建工程的施工。但安庆水利水电勘测院除了提供一份“施工合同”外，就案涉工程中的相关施工、监理、结算的证据均未提供；庭审中其代理人对案涉工程的施工、监理、结算等情况均不知晓，并且法院在第一次庭审后通知安庆水利水电勘测院法人必须到庭，就案件有关事实接受询问，但安庆水利水电勘测院法人仍无正当理由未到庭。依据法律规定，负有举证责任的当事人拒绝到庭接受询问，所主张的事实又没有其他证据证明的，法院对其主张的事实不予认定。根据双方的证据并结合当事人的当庭陈述，法院对双方之间借用资质的事实予以确认。关于安庆水利水电勘测院下欠***工程款的问题。***陈述安庆水利水电勘测院欠款的组成是：1.总工程款460758.13元，安庆水利水电勘测院已支付了400000元，下欠工程款60758.13元；2.***向安庆水利水电勘测院提供的水泥、钢筋、柴油的税票冲抵的税额为24657.27元；合计欠款85415.4元。***对其主张的上述欠款除了其陈述外未提交其他证据予以证明，安庆水利水电勘测院亦不认可欠***工程款。根据法律规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明自己的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。***要求安庆水利水电勘测院支付下欠工程款85415.4元的诉求证据不足，法院依法不予支持。如***有证据证明安庆水利水电勘测院欠款的事实，可以再行主张权利。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费1935元，减半收取968元，由原告***承担。

本院二审期间，双方当事人没有提交新证据，对一审提交的证据亦未申请复核。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，综合当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点为：储礼峰要求安庆水利水电勘测院返还工程款85415.4元是否有事实及法律依据。

针对本案争议焦点，根据相关规定，非法转包、违法分包建设工程的当事人未签订书面合同，又无法查明双方的计价方法或者计价标准，一方主张参照承包人与发包人签订的建设工程施工合同确定价款的，可予支持。本案中，原审法院认定储礼峰系借用安庆水利水电勘测院的资质进行施工事实清楚，且双方当事人对借用资质进行施工的认定均服判，发包人岳西县中关镇人民政府共支付承包人安庆水利水电勘测院工程款460758.13元，安庆水利水电勘测院将上述工程款460758.13元中的400000元支付给了***，对下剩60758.13元安庆水利水电勘测院辩称工程由公司组织相应的施工力量进行施工，***只是参与了部分土建工程的施工，但安庆水利水电勘测院在一、二审中均未提供相关证据予以证明，应当承担举证不能的后果。鉴于***与安庆水利水电勘测院未签订书面合同，又无法查明双方的计价方法或者计价标准，故安庆水利水电勘测院收取的发包人岳西县中关镇人民政府下剩工程款60758.13元应返还给***。***要求安庆水利水电勘测院返还提供的水泥、钢筋、柴油的税票冲抵的税额为24657.27元一事，本院依法不予支持。

综上所述，储礼峰的上诉请求部分成立，予以支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销安徽省岳西县人民法院（2019）皖0828民初555号民事判决；

二、被上诉人安庆市水利水电勘测院有限公司自本判决生效后十日内返还上诉人储礼峰60758.13元；

三、驳回上诉人储礼峰其他诉讼请求。

本案一审案件受理费1935元，减半收取968元，由上诉人***负担368元，被上诉人安庆市水利水电勘测院有限公司负担600元。二审案件受理费1935元，由上诉人储礼峰负担559元，被上诉人安庆市水利水电勘测院有限公司负担1376元。

本判决为终审判决。

审 判 长　周大庆

审 判 员　殷　平

审 判 员　潘　红

二〇一九年七月三十一日

法官助理　许德智

书 记 员　王　璜