宁波骏逸房地产有限公司、浙江省岩土基础有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

浙江省宁波市江北区人民法院 民事判决书 （2024）浙0205民初1521号 原告：宁波骏逸房地产有限公司，住所地宁波市江北区慈城镇慈湖人家360号1021室，统一社会信用代码：91330205MA2H8XPY7Q。 法定代表人：***，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，女，该公司员工。 被告：浙江省岩土基础有限公司，住所地浙江省宁波市江北区慈城镇解放路178号，统一社会信用代码：91330200144052694P。 法定代表人：***，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，浙江波宁律师事务所律师。 原告宁波骏逸房地产有限公司（以下简称骏逸公司）与被告浙江省岩土基础有限公司（以下简称岩土公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2024年4月2日立案后，依法适用简易程序，并于同年4月27日公开开庭进行了审理。原告骏逸公司的委托诉讼代理人***及被告岩土公司的委托诉讼代理人***均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 骏逸公司向本院提出诉讼请求：1．判令被告赔偿因施工不当导致的道路损坏维修费用1085837.07元；2．被告承担造价结算过程中高估冒算违约金193921.2元；3．诉讼费用由被告承担。事实与理由：2021年1月4日，原、被告签订《浙江房产公司宁波74亩项目桩基础及基坑支护工程施工合同》（以下简称“施工合同”），约定原告委托被告对原告开发建设的宁波74亩桩基础及基坑支护工程项目进行施工。在施工过程中，因被告的不当操作，在基坑周边进行拔拉森钢板桩及PC工法桩过程中破坏了项目西侧及南侧基坑周边硬化道路。2021年5月22日，原告委托泰兴一建建设集团有限公司就破坏区域进行修复，产生费用1085837.07元，该费用应由被告承担。另，被告就案涉项目诉原告建设工程施工合同纠纷一案，经贵院委托鉴定机构对案涉工程工程量及造价进行鉴定，鉴定结论为案涉工程造价为53668.057元，而被告向原告提交的结算造价为60974075.27元，根据施工合同第十二条第15款之约定，“乙方不得高估冒算，如乙方预（结）算送审价高出甲方审定价10％，甲方有权要求乙方按以下方式承担违约金”，被告应承担高估冒算违约金【60974075.27-53668057＊110％】=193921.2元。为维护权益，特诉至法院。 岩土公司辩称如下：一、原告要求被告赔偿道路损坏维修费用没有事实和法律依据。首先，提供合格的施工场地是原告的合同义务和法定义务。其次，案涉项目被告正常施工造成的道路损坏范围最多248立方米，总损失不会超过100000元，且不该由被告承担。再次，案涉道路损坏维修费用至今原告也没有支付给任何人，没有实际支出任何费用，没有损失。二、原告主张的高估冒算违约金没有事实和法律依据。首先，案涉项目造价是通过司法鉴定方式确定，不适用双方违约责任第14条的高估冒算约定。其次，案涉项目实际送审价应当扣除保理费用2590479.93元，实际送审价为58383595.34元（鉴定最终收费也是按照这个基数计取的），也小于最后鉴定价53668057＊1.1=59034862.7元，没有达到合同违约条件，再次，原告没有任何实际损失，没有为此多支付第三方所谓的核减费用。关于诉讼费、保全费也应当由原告自行承担。最后对于原告恶意保全被告账户的行为，被告也保留另案诉讼的权利。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人质证对真实性无异议的《浙江房产公司宁波74亩项目桩基础及基坑支护工程施工合同》、送审结算书及附件、《工程造价鉴定意见书》、专项施工方案及报审表、双方工作人员微信聊天记录、道路损坏范围三方确认图纸、鉴定费缴费通知书、退款记录、鉴定费发票、鉴定机构对意见稿异议回复说明、（2023）浙0205民初2499号民事判决书，本院亦确认上述证据的真实性。骏逸公司提交的（2023）浙甬业证内字2455号公证书，岩土公司质证认为骏逸公司进行证据保全时间为2023年5月，距离案涉项目竣工验收已近2年，期间现场状态是否发生变化无法确认，上述质证意见本院予以采纳，对（2023）浙甬业证内字2455号公证书的关联性不予认证。 根据当事人陈述、答辩及经审查认定的证据，本院认定事实如下： 2023年7月7日，岩土公司将骏逸公司诉至本院［案号为（2023）浙0205民初2499号］要求：1．骏逸公司向岩土公司支付工程款11778811.49元，并支付以该款为基数、按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率标准计算自2022年9月10日至实际履行之日止的利息；2．骏逸公司向岩土公司赔偿因进度款延迟支付造成的利息损失275381.68元；3．岩土公司在12219651.49元工程款范围内对涉案工程房地产折价或拍卖价款享有优先受偿权；4．骏逸公司向岩土公司支付钢板桩打拔窝工及二次进场费用440840元；5．骏逸公司向岩土公司赔偿其为本案诉讼支出的保全费5000元、保全担保费28000元；6．本案诉讼费、鉴定费由骏逸公司负担。本院于2023年8月28日，依法作出（2023）浙0205民初2499号民事判决，判决：一、骏逸公司于判决生效后十日内向岩土公司支付工程款11778811.49元，并支付以该款为基数、按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算自2022年9月10日起至实际履行之日止的利息；二、骏逸公司于判决生效后十日内向岩土公司赔偿因延期支付工程款导致的利息损失270764.37元；三、骏逸公司于判决生效后十日内向岩土公司支付钢板桩打拔窝工及二次进场费用440840元；四、骏逸公司于判决生效后十日内向原告浙江省岩土基础有限公司其为本案诉讼支出的保全费5000元；五、岩土公司在12219651.49元范围内就案涉工程折价或者拍卖的价款享受优先受偿权；六、驳回岩土公司的其他诉讼请求。案件受理费101883元，减半收取计50941.50元，由岩土公司负担1424元，由骏逸公司负担49517.50元；鉴定费273352元，由骏逸公司负担。该案判决已生效。 生效判决认定了以下事实：2021年1月14日，岩土公司与骏逸公司签订一份《浙江房产公司宁波74亩项目桩基础及基坑支护工程施工合同》（以下简称《施工合同》），约定骏逸公司委托岩土公司对宁波74亩项目桩基础及基坑支护工程项目进行施工；合同暂定总价为51380883.83元，结算时以甲方（骏逸公司）确认的合格工程量乘以相应综合单价为准。此后，岩土公司与骏逸公司签订一份《补充协议》，记载双方根据确认的施工图预算调整合同总价，本次调整增加造价为2590479.93元，调整合同总价为5391363.76元。双方均确认该增加金额实际为保理费金额。签订上述合同后，岩土公司组织人员对案涉项目进行施工，期间因钢板桩打拔窝工及二次进场支出部分费用。岩土公司陆续开具金额共计为53352583.91元的增值税专用发票，骏逸公司陆续支付工程款共计44479725.44元（含保理费237余万元）。2021年3月5日，岩土公司对案涉项目完工。2021年7月28日，案涉项目经责任主体单位验收合格。2022年7月10日，岩土公司向骏逸公司递交结算资料，其中结算书、结算清单中记载的送审价为60974075.27元。骏逸公司签收相关结算资料，但未回应。该案审理期间，应岩土公司申请，本院委托司法鉴定机构对案涉工程量进行鉴定。2023年5月10日，宁波德信工程管理有限公司（以下简称德信公司）出具《工程造价鉴定意见书》，认定该案案涉项目工程造价共计为53668057元，钢板桩打拔窝工及二次进出场造价为440840元。 另查明，（2023）浙0205民初2499号案件审理过程中，2023年2月28日德信公司向岩土公司发出的《司法鉴定缴费通知书》中按照送审价60974075元通知岩土公司交纳鉴定费281318元，岩土公司于同年3月3日按照通知支付鉴定费。2023年4月17日，德信公司就该案司法鉴定意见书征求意见稿函告岩土公司与骏逸公司反馈意见。2023年4月28日，德信公司向本院递交《对〈征求意见稿异议〉的说明》，其中载明，“岩土公司异议中关于保理费的异议，本案中保理费实为工程进度款项未按合同约定的时间拨付而产生的利息问题，属于财务费用而非工程造价范畴，本案司法鉴定委托书中鉴定要求是对涉案的工程造价进行鉴定，综上所述，由此产生的鉴定费本公司予以退还，退还金额为7966元”。2023年5月11日，德信公司向岩土公司退回鉴定费7966元。 还查明，骏逸公司现场工作人员***与岩土公司员工***的微信聊天记录显示，2021年5月22日8时27分许，***发送现场路面照片给***，并询问“王总，混凝土路面坍塌，要不要继续施工”，***于8时32分许回复“继续拔，机器尽量离基坑周边远一些”，***在当日8时50再次发送路面照片，并询问“王总，还要继续拔不？”、“拔桩过程中造成的路面坍塌或影响基坑等其他因素，那就需要你们来和总包来协调了哈”、“王总，拉森拔桩记录放在你桌子上，前天还有昨天的，等下帮我签一下”，***于9时44分许回复“好的”。 2022年10月28日，骏逸公司、岩土公司及案涉项目监理方上海海达工程建设咨询有限公司经现场实测，图纸记载：实际混凝土维修范围面积共计1340.6平方米（未设钢筋网片），根据实测记录，其中9号楼前、10号楼前、18号楼前、17号楼前面积770.08平方米，平均厚度0.185米；另有570.52平方米，厚度0.3米。 当事人主要争议为：骏逸公司主张的高估冒算违约金是否成立以及道路损坏赔偿是否成立。 关于争议焦点一，骏逸公司认为岩土公司向骏逸公司的送审价格为60974075.27元，但最终经鉴定案涉工程造价为53668057元，根据《施工合同》第十二条第14条的约定，应承担高估冒算的违约责任，金额为193921.2元。对此本院认为，《施工合同》第十二条第14条约定内容为“乙方不得高估冒算，如乙方预（结）算的送审价高出甲方审定价10％，甲方有权要求乙方按以下方式承担违约金：违约金=［乙方预（结）算送审造价-（甲方预（结）算审定价＊110％）＊10％］，在预（结）算款项中以违约金形式扣除；并降低乙方在甲方承建商评估体系的排名。（甲方审定价：为双方达成一致的价格）”，根据查明事实，岩土公司虽向骏逸公司递交了送审资料，但骏逸公司并未对岩土公司的送审材料做出过结算审定价，涉案《施工合同》项下所涉工程款系经岩土公司向本院提起诉讼后，骏逸公司根据生效判决履行了相应付款义务，且从（2023）浙0205民初2499号案件的鉴定程序来看，岩土公司送审价中包含的保理费2590479.93元并不属于工程款，鉴定机构亦是剔除该部分费用后对于涉案工程造价出具鉴定意见，骏逸公司在并未就岩土公司送审材料做出过任何结算审定的情况下，仅以鉴定意见确定的工程造价与岩土公司送审金额之间差额为据，主张高估冒算违约金，没有事实和法律依据，本院不予支持。 关于争议焦点二，骏逸公司认为根据《施工合同》第八条第2条第6项约定，岩土公司应当承担施工过程中道路损坏的修复费用，并提交总包方泰兴一建建设集团有限公司出具的签证单、完工确认单以及工程量确认单、外部工作联系单以证明其将道路损坏部分委托总包方修复发生修复费1085837.07元，岩土公司经质证对上述签证单、完工确认单以及工程量确认单、外部工作联系单三性均不认可，认为上述单据仅为总包方单方出具，骏逸公司并未在上述单证上盖章确认，且岩土公司、骏逸公司以及监理公司于2022年10月28日现场实测了道路混凝土损坏范围，根据三方确认的实测图纸记载，道路混凝土受损立方量最多248立方米，故对总包方单方出具的道路混凝土损坏工程量的真实性、合理性有异议，此外，施工中场地内道路有多家单位使用，损坏全部由岩土公司承担没有事实和法律依据，且在双方工作人员的沟通中，岩土公司在拔桩前已经对道路损坏问题进行了反馈，骏逸公司人员依旧指令岩土公司继续拔桩，即便有相应的道路损坏也不应由岩土公司承担，并提交道路损坏范围三方确认图及双方工作人员微信聊天记录予以证明。骏逸公司对道路损坏范围三方确认图及双方工作人员微信聊天记录的真实性无异议，但对证明目的均不予认可。 本院认为，首先，《施工合同》第八条第2条第6项以及第十一条第18条约定：“做好安全文明施工措施，保护施工现场周围建筑物、设备管线及其他相关专业的施工成品、半成品，做到人走场清；若有损坏，乙方须无条件修复并按合同约定承担违约金”、“乙方损坏施工现场周围建筑物、设备管线及其他相关专业的施工成品、半成品的，乙方须无条件修复并向甲方支付5000元／次的违约金”，根据双方合同约定，岩土公司如在施工中造成施工现场周围建筑物、设备管线及其他相关专业的施工成品、半成品损坏的，应承担的合同义务为无条件修复及按合同约定承担违约金；其次，骏逸公司提交了由总包方出具且未经骏逸公司盖章的签证单、完工确认单以及工程量确认单、外部工作联系单，向岩土公司主张修复道路损失的费用，同时亦确认骏逸公司与总包方并未完成结算，故对骏逸公司主张的委托总包方修复道路受损的费用是否实际发生以及实际发生金额，本院无法做出认定，此外从2022年10月28日骏逸公司与岩土公司及监理方对道路受损范围的三方确认图纸来看，骏逸公司认可的道路受损总立方量也与总包方2021年5月出具的相关签证单资料上记载的混凝土方量有较大差距，综上，骏逸公司在三方确认图纸中对现场实测的道路损坏范围确认签章，又以尚未实际结算的总包方单方出具的签证单等资料向岩土公司主张并未实际发生的修复费用，缺乏事实和法律依据。综上，骏逸公司要求岩土公司按照总包方签证单等资料赔偿尚未实际发生的道路损害修复费用，本院不予支持。骏逸公司因本案诉讼支出的保全费用，根据审理情况，确认由骏逸公司自行承担。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款之规定，判决如下： 驳回原告宁波骏逸房地产有限公司的诉讼请求。 案件受理费依法减半收取8159元，由原告宁波骏逸房地产有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院；也可以在判决书送达之日起十五日内，向浙江省宁波市中级人民法院在线提交上诉状。 审判员*** 二〇二四年六月二十七日 书记员*** 附： 裁判履行告知书 一、发生法律效力的民事判决、裁定和调解书，当事人必须履行。如涉款项支付的，付款义务人可将款项交付至宁波市江北区人民法院执行款专户，账号详见缴款通知书。一方当事人拒绝履行的，另一方当事人可在法律文书规定履行期间届满之日起二年内向人民法院申请执行。 二、一方当事人未按生效判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息；逾期未履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 三、对逾期不履行裁判义务的一方当事人，法院可依法将其纳入失信人名单、限制出入境、限制高消费，一方当事人属于人大代表、政协委员、党员或公务员的，将向人大、政协、纪委、组织部门通报。对有能力履行而拒不履行、逃避或规避执行的一方当事人，法院将根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。