***与保定市顺天建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

北京市第三中级人民法院

民事判决书

（2022）京03民终6333号

上诉人（原审原告）：***，男，1962年10月5日出生，汉族，住北京市门头沟区。

委托诉讼代理人：饶云峰，北京圣伟律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王伟龙，北京圣伟律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中铁三局集团有限公司，住所地山西省太原市迎泽区迎泽大街269号。

法定代表人：郝刚，董事长。

委托诉讼代理人：孙振勇，北京市康达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李鑫，北京康达（天津）律师事务所律师。

原审第三人：保定市顺天建筑工程有限公司，住所地河北省保定市莲池区七一东路1999号未来石1号楼6层11室商用。

法定代表人：张云飞，经理。

上诉人***因与被上诉人中铁三局集团有限公司（以下简称中铁三局）、原审第三人保定市顺天建筑工程有限公司（以下简称顺天公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2019）京0112民初38275号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月25日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，发回重审。主要事实和理由：一、一审法院认定事实不清。在本案一审庭审过程中，***提供了大量的证据来证明其对涉案项目与中铁三局之间存在事实的合同关系，一审法院也认定了顺天公司曾向中铁三局开具过发票，中铁三局曾向顺天公司支付过工程款的事实，这些都足以说明中铁三局是认可涉案工程施工事实。而一审法院出尔反尔，前后矛盾的在判决中，又以***及顺天公司均未提交有效证据证明针对涉案项目与中铁三局之间存在合同关系为由，对自己认定的事实视而不见，偏袒中铁三局一方，驳回了***诉讼请求，毫无公平正义可言。其次，在本案庭审过程中，并根据判决书第八页第二段的明确记载“中铁三局在本案审理过程中未向本院提交证据”。在此情况下，一审法院却对中铁三局的全部口头表述完全采信并加以支持，反而对***和顺天公司在一审中提供的大量事实证据予以否认和否定，这样明显双重标准的审理审判，足以证明一审法院审判程序不合法性。再次，一审法院只抓住***作为证据提交的劳务分包合同上中铁三局印章系虚假印章，因此，中铁三局否认与顺天公司之间存在合同关系这一点大做文章，否定全部事实，而根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第41条第3款规定：代理人以被代理人名义签订合同，要取得合法授权。代理人取得合法授权后，以被代理人名义签订的合同，应当由被代理人承担责任。被代理人以代理人事后已无代理权、加盖的是假章、所盖之章与备案公章不一致为由否定合同效力的，人民法院不予支持。根据以上规定可看出，最高院确定的裁判精神是合同是否有效的重点不在审查合同上加盖的是真章假章，而在于审查签约人有无代理权限，如果签约人具有合法的代理权限，公章是否为真实的并不影响签约人代理的公司依协议约定承担合同责任。但一审法院不深挖细究盖章的过程，何人何时所盖，签约人的真实情况等定案依据，以更好的还原事实真相，仅以公章为假便全然否定合同关系及合同事实是明显错误的，且与法律有悖。本案顺天公司作为合同相对人有合理理由相信合同盖章之人有代表权或代理权等事实，从而主张合同对公司有效。此外，通过证据和各方的陈述，关于当事人合意签订的《劳务分包合同》以及实际履行《劳务分包合同》都有比较确切的证明，因此即使这份《劳务分包合同》的盖章或者签字存在问题，但当事人之间意思表示一致的情况是可以确定的。另外，根据表见代理的相关规定，即使涉案合同签约人无代理权限也不能断定该合同就一定无效，虽然行为人事实上无代理权，但相对人有理由认为行为人有代理权而与其进行法律行为，其行为的法律后果由被代理人承担的代理，所以本案产生的支付拖欠工程款的法律后果应由中铁三局公司承担。第四，中铁三局作为国企央企，顺天公司自然会产生足够的信赖，顺天公司作为《劳务分包合同》的相对人信赖合同上所加盖的中铁三局的公章为真且该枚公章仍在使用，法律是应当保护此种信赖利益，而要求合同相对人在任一交易活动中都去核查公章的真伪，是不符合交易便捷原则的，并且相对人不应负有审核某一公章是否为备案公章的义务。如果仅仅因为加盖的是假公章，就不认可合同效力，无异于让不诚信的当事人从中获益，对善意相对人不公，也有违诚信原则。二、在门头沟法院认定***为实际施工人进行移送后，一审法院自作主张作出相反的意见，显性错误。首先，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》对“实际施工人”定义为无效合同的承包人，转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建筑工程施工合同的承包人，因此在本案中***系案涉工程实际施工人的事实地位是毋庸置疑的，结合各方当事人对案涉工程现已施工完毕无异议的事实，***作为涉案工程的实际施工人，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，向中铁三局主张工程款具有明确的法律依据。其次，一审法院以中铁三局在答辩过程中提到的将涉案工程发包给案外人北京洋艺园林绿化工程有限公司（以下简称洋艺园林公司）为由，认为***应向真正的合同相对方主张合同款。但一审审理过程中，中铁三局并未出示和提供任何证据证明，如工程发包合同、双方往来票证、结算凭证等来证实其将涉案工程发包给案外人洋艺园林公司的事实，而只是空口一说，就得到一审法院的认可与支持，一审法院对此并未调查，或要求中铁三局对其陈述的观点提供相关的证据加以证明，完全违背“重证据，轻证言”的基本庭审原则，作出了明显偏袒中铁三局公司一方的错误判决。再次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。”一审法院既然采信中铁三局的说法认为涉案工程是发包给了案外人洋艺园林公司，就应当依法追加洋艺园林公司为本案当事人参加诉讼，以更好的查明事实真相，维护各方的合法权益，但一审法院避重就轻，转移矛盾，使本案***在一审案件中无法感受到一丝公平正义。第四，在一审庭审过程中，***对涉案工程的造价鉴定结果持有明显异议，并多次向承办法官提出要求重新鉴定，且提交了对评估报告的相关意见，但承办法官在与***关于此事电话沟通中明确表示，有异议或要求重新鉴定等再开庭时再提出，但等到再次开庭时，本案法官又以已经错过了提出异议并要求重新鉴定的最后期限为由，拒绝了***要求重新鉴定的合理要求，最终根据已形成的但***并不认可且程序违法的鉴定意见书来确认定案，使***的合法权益受到严重侵害并遭受巨大经济损失。第五，一审法院以“中铁三局在答辩过程中提到的将涉案工程发包给案外人洋艺园林公司，认为***应向真正的合同相对方主张合同款”为由，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决驳回***诉讼请求系适用法律错误。三、一审法院程序违法，如适用合同相对性原则认为***非适格主体，应当适用裁定驳回，而不应该用判决驳回进行主体上裁量。***认为本案应该适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条第二项：有明确的被告（注：本案被告不适格）及第一百五十七条第三项：驳回起诉的相关规定，裁定“驳回起诉”才正确。同理，一审法院在本案中不应该对案件实体审理，判决书第9页第7行认定无任何法律依据。本案决定驳回***诉讼请求，就不应该对该鉴定意见书予以确认。一审法院对鉴定意见书在本案予以确认，一旦生效将会在以后***起诉中具有法律效力。该认定一是违反了鉴定意见书适用期限的规定（有效期一年），二是对***严重不公。一审法院对该鉴定意见书予以确认，后果是对鉴定结果为23 529 890元予以确认。结合判决书第九页第8行认定，一审法院判决如果生效，直接宣判了***“死刑”，***以后无论起诉谁，鉴定结论认定的工程款数额都将是无法逾越的鸿沟。一审法院严重侵犯了***的合法权利，故本案一审法院不应当进行实体审理。

中铁三局辩称，同意一审判决，不同意***的上诉请求和事实理由。中铁三局与顺天公司不存在劳务分包合同关系，***提交的《劳务分包合同》上加盖的中铁三局公章是虚假的，经鉴定《劳务分包合同》中“中铁三局集团有限公司”印文与样本印文不是同一枚印章。中铁三局不认识***，也不知道***与顺天之间的挂靠合同关系，***自己提交的劳务分包合同上的身份为顺天公司财务经理。涉案工程由中铁三局分包给第三人洋艺园林公司、李鸿泽，至于洋艺园林公司、李鸿泽是否分包、如何分包，中铁三局并不知情。且中铁三局与洋艺园林公司、李鸿泽的工程款已结清，不欠付任何工程款。退一步讲，即便认为***是实际施工人，也是属于挂靠情形下的实际施工人。但挂靠不同于非法转包或违法分包，不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第43条、44条的规定突破合同相对性主张权利。再退一步，即便认为***有权突破合同相对性起诉中铁三局，根据上述司法解释第43条规定，发包人仅在欠付转包人/违法分包人价款范围内承担责任，具体到本案，中铁三局与分包人洋艺园林公司、李鸿泽的工程款已结清，不欠付任何工程款。另外，根据李鸿泽陈述，顺天公司尚有部分工程未完工便擅自撤场，案涉工程亦未竣工验收，李鸿泽称已累计向顺天公司付款2400多万元（含中铁三局代付的995万元），顺天公司施工部分已全部结清。

顺天公司述称，不同意一审判决，同意***的上诉请求。顺天公司与中铁三局签订施工合同，中铁三局第四工程公司支付共计995万元。经鉴定中铁三局公章系伪造是中铁三局内部管理不善所致，不能否认顺天公司与中铁三局存在事实合同关系；顺天公司二审提交的关于加强施工现场消防安全管理通知是由中铁三局通州区凉水河治理工程（一期）施工项目第三标段项目经理部加盖公章，供应商项目明细帐载明供应商为顺天公司（***）。顺天公司采购北京市高强混凝土有限责任公司的混凝土均用于涉案工程，顺天公司如没有与中铁三局且与其他任何公司签订合同的情况下，购买混凝土无偿用于此项目，并经朝阳法院判决支付。综上，***以顺天公司名义与中铁三局签订通州区凉水河项目真实有效，中铁三局应在鉴定结果23 218 291元扣减已支付9 950 000元后，剩余13 268 291元及利息支付给顺天公司。

***向一审法院起诉请求：1.请求法院判令中铁三局支付***工程款1850万元；2.诉讼费用由中铁三局承担。

一审法院认定事实：一审庭审过程中，***向一审法院提交如下证据：

证据一北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同（以下简称劳务分包合同）；证据二责任协议书。上述2份证据用以证明***为涉案工程的实际施工人，涉案工程纯劳务费的合同价款为23 421

150.74元。

证据三分包工程进度结算书，用以证明合同进度款的结算情况及涉案工程已基本完工的事实；

证据四张家湾闸工作桥梁工程施工结点清单，用以证明张家湾闸工作桥梁已完成的工作量。

证据五工程项目增减确认单，用于证明2017年度施工的增量工程工作量。

证据六工程现场签证单，用于证明2018年度施工的增量工程工作量。

证据七工程机械及用工确认单，用以证明中铁三局应支付***工程机械使用费及人工费的计算依据。

证据八中铁三局购买***材料明细，用以证明中铁三局应支付***材料款的计算依据。

中铁三局对上述证据一劳务分包合同不予认可，称未发现合同的审批和用章记录，对真实性不予认可，中铁三局与顺天公司之间不存在分包关系，涉案工程由中铁三局交给合作方洋艺园林公司施工；顺天公司对上述合同中自己的印章真实性认可，中铁三局印章的真伪表示由法院依法查明。一审审理过程中，中铁三局提出对劳务分包合同上加盖的中铁三局公章的真伪及“刘宝龙”个人人名章的真伪进行鉴定。一审法院依法委托北京民生物证科学司法鉴定所开展评估工作。后该鉴定所向一审法院出具终止鉴定告知书，称鉴于在山西省市场监督管理局档案室查询中铁三局档案，档案中并未查询到“刘宝龙”个人名章，属于《司法鉴定程序通则》中载明的鉴定材料不真实、不完整、不充分的情形。故无法进行相关鉴定工作，决定终止鉴定。经核实，中铁三局为此支出鉴定费14 600元。后一审法院依法委托中天司法鉴定中心针对中铁三局印章真伪开展评估工作，该评估中心以证据一中的中铁三局名称字样印章为检材，以从工商部门调取的中铁三局备案印章为比对样本进行比对鉴定，后评估中心作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：检材北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同中发包人处“中铁三局集团有限公司”印文与样本印文不是同一枚印章所盖印。中铁三局为此支出评估费52 670元。***称对上述鉴定意见书无异议，公章真伪具体情况其不清楚；中铁三局及顺天公司对上述鉴定意见书予以认可。一审法院对上述鉴定意见书予以确认。据此，一审法院对劳务分包合同的真实性不予确认。

经一审法院询问，中铁三局称其在知道劳务分包合同上加盖的公章是假章后，启动了内部核查措施，同时向公安报警询问，因中铁三局自被起诉时才了解该份劳务分包合同，且是复印件，对其来源以及由谁提供、盖章均不知情，内部内核查程序及报警均没有相应证据而无法追查。

中铁三局对证据二责任协议书不予认可，称即使上述材料即使真实，***也无权以此为由起诉中铁三局要求工程款，合同具有相对性，与***存在合同关系的是顺天公司与中铁三局无关；顺天公司对上述证据的真实性认可，称该证据说明对外以公司名义进行施工和维权。鉴于上述责任协议书的签订双方系***和顺天公司，故一审法院对上述证据的真实性予以确认。

中铁三局对证据三至证据八，表示真实性无法确认，相关人员签字并非中铁三局员工；顺天公司表示无法确认上述证据的真实性，以法院查明事实为准。

中铁三局在一审审理过程中未向一审法院提交证据。

第三人顺天公司向一审法院提交如下证据：证据一劳务分包合同及证据二责任协议书，同***提交的证据。

证据三付款凭证复印件及发票复印件，用以证明中铁三局的下属公司（中铁三局集团第四工程有限公司）向顺天公司支付工程款，但是要求顺天公司开具发票的名称是中铁三局，说明中铁三局是认可涉案施工事实的。

中铁三局对上述证据三不予确认，称即使出示原件，对顺天公司的证明目的亦不予认可，其付款行为系代付工程款。

一审审理过程中，***提出评估申请：1.对于涉案工程已完工部分进行造价鉴定；2.对于中铁三局使用/购买***的机械材料与人工及涉案工程范围外的零星工程分别进行鉴定。一审法院综合本案案情，对***提出的第2项申请未予准许。一审法院依法委托北京双斗工程造价咨询有限公司对***第1项评估申请开展评估工作。该公司出具工程造价鉴定意见书，鉴定结论为：关于委托项目的鉴定结果为23 529 890元。***为此支出评估费263 314元。***对上述评估结论不予认可；中铁三局对上述评估报告真实性认可；顺天公司表示对事实不清楚，以一审法院查明为准。鉴于该评估报告正式出具前，评估公司已经将初稿提供一审法院，一审法院向各方当事人进行了送达，并限期提交相关意见。后一审法院将各方意见向评估公司进行了送达，评估公司针对各方意见后，最终形成了上述鉴定意见书。现***无证据证明上述鉴定意见书的非合理性，故一审法院对该鉴定意见书予以确认。

一审庭审过程中，就***诉求的1850万元工程款，其称系按照自己核算的工程款数额3600万为基础计算的，3600万减去中铁三局支付给顺天公司的995万，再减去中铁三局替***支付给案外人北京瑞昌隆混凝土有限公司（以下简称瑞昌隆公司）7 595 429元混凝土款，就***诉求的数额1850万元。

一审庭审过程中，中铁三局称将涉案项目发包给洋艺园林公司进行施工，就涉案项目的工程款，其代洋艺园林公司代付给顺天公司和案外人瑞昌隆公司部分款项，涉案工程尚未竣工验收及办理结算。顺天公司称不清楚洋艺园林公司，与该公司无业务关系，关于涉案劳务分包合同的签署，当时系顺天公司委托***与中铁三局签署的。

一审法院另查，根据***提交的证据三分包工程进度结算书显示，“公司领导审批”处有“李鸿泽”字样的签名，经询问，***称其与中铁三局签署合同后，因为施工需要向李鸿泽借款，之所以李鸿泽签名，是因为工程进度款都是向李鸿泽借的。经核实，李鸿泽系洋艺园林公司的法定代表人。

一审再查，***提交的劳务分包合同载明，2016年9月15日，中铁三局（发包人）与顺天公司（承包人）签订劳务分包合同，约定：“分包工程名称：通州区凉水河（马驹桥闸-入北运河口段）治理工程（一期）施工项目第三标段-姚园桥、张家湾闸工程。……本合同分包范围：经业主、设计院、监理、发包方认可的通州区凉水河(马驹桥闸-入北运河口段)治理工程（一期）施工项目第三标段姚园桥、张家湾闸工程施工图、工程变更、工程施工规范、施工方案及定额中已考虑的所有劳务工程施工工序、施工内容，包括或不排除依据合同文件、法规、标准及政府文件所要求的或根据实际情况可推断出的为完成一个完整的分部工程所需要的全部工作。……合同价款总额暂定：23 421 150.74元……分包工作期限开工日期：2016年10月1日竣工日期：2017年8月1日”合同还约定了其他内容。

一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的主张的事实，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，***以建设工程施工合同纠纷为由起诉中铁三局，要求支付工程款1850万元。中铁三局对此不予认可，称双方之间不存在合同关系。对此，一审法院认为，根据查明的事实，***作为证据提交的劳务分包合同上中铁三局印章系虚假印章，中铁三局否认与顺天公司之间存在合同关系，庭审过程中，***及顺天公司均未提交有效证据证明针对涉案项目与中铁三局之间存在合同关系，故理应承担举证不能的不利后果；***起诉要求中铁三局支付工程款的另一个依据是基于***系涉案项目的实际施工人。但综合本案证据，中铁三局与***之间针对涉案工程不存在直接的发包、承包关系，***直接要求中铁三局承担工程款，没有合同依据和法律依据。综合中铁三局在答辩过程中提到的将涉案工程发包给案外人洋艺园林公司及该公司法定代表人李鸿泽在分包工程进度结算书上签字的情节，***应向真正的合同相对方主张合同款。

据此，一审法院于2021年12月28日判决：驳回***的诉讼请求。

本院二审期间，顺天公司依法提交了以下证据：证据1-3中铁三局市政部出具的供应商项目明细账，证明该明细账明确标注供应商为***，说明其与中铁三局存在合同关系；证据4.中铁三局向顺天公司出具的加强现场消防安全的通知，证明目的与答辩意见一致。***对上述证据发表质证意见为：证据1-4的真实性均认可，说明***是实际施工人。中铁三局对上述证据发表质证意见为：上述证据均不属于二审新证据，真实性、合法性、关联性均不予认可。《供应商项目明细账》不是中铁三局的账务明细，邹新不是中铁三局员工，中铁三局从未授权其签发过任何文件。上述证据不能证明中铁三局与顺天公司或***存在施工合同关系。

***、中铁三局二审未提交新证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为：各方二审争议焦点为***是否有权向中铁三局主张涉案工程款的给付。

本案中，***据以提起本案的理由为其以挂靠顺天公司的形式，以顺天公司名义与中铁三局签订《劳务分包合同》，并由其提供劳务。据此，中铁三局是否应支付涉案工程款的前提为顺天公司与中铁三局是否存在承包合同关系。据一审程序中的鉴定结果，《劳务分包合同》中发包人处“中铁三局集团有限公司”印文与样本印文不是同一枚印章。同时，在中铁三局不认可与顺天公司存在合同关系的情况下，本院无法认定***可基于顺天公司与中铁三局之间的合同关系主张涉案工程款。

实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，如前所述，***主张其与顺天公司系挂靠关系，而现有证据无法证明顺天公司与中铁三局存在合同关系，故在此情形下，即使***主张其系涉案项目的实际施工人，亦应向与其存在分包合同关系的主体主张权利，***以顺天公司与中铁三局存在合同关系，径行主张工程款的给付，本院不予支持。且，一审法院并无程序违法之处，一审法院判决驳回***的全部诉讼请求，并无不当，本院予以维持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费132 800元，由***负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审　判　长　　沈　放

审　判　员　　王　成

审　判　员　　闫　慧

二〇二二年七月二十五日

法官助理　　向　玗

书　记　员　　吕　哲