保定市顺天建筑工程有限公司
某某与北京市海淀区万泉小学等建设工程分包合同纠纷二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
北京市第一中级人民法院
民事判决书
（2021）京01民终9032号
上诉人（原审原告）：***，男，1984年7月6日出生，汉族，北京英豪装修工程有限公司工程部经理，住北京市大兴区。
委托诉讼代理人：许慧辉，山东国杰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：北京市海淀区万泉小学，住所地北京市海淀区万泉河路万泉庄甲1号。
法定代表人：景小霞，校长。
委托诉讼代理人：周润丽，北京人富律师事务所律师。
委托诉讼代理人：姬芳，北京人富律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中工投建设有限公司，住所地北京市怀柔区怀北镇西庄村308号。
法定代表人：李宁，董事长。
委托诉讼代理人：刘越，北京市中灿律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：保定市顺天建筑工程有限公司，住所地河北省保定市莲池区七一东路1999号未来石1号楼6层11室商用。
法定代表人：张云飞，经理。
委托诉讼代理人：聂攀，男，保定市顺天建筑工程有限公司员工。
被上诉人（原审被告）：保定市顺天建筑工程有限公司北京丰台分公司，住所地北京市丰台区西三环南路201号院1号楼15层1514室。
法定代表人：张云飞，经理。
委托诉讼代理人：聂攀，男，保定市顺天建筑工程有限公司员工。
上诉人***因与被上诉人北京市海淀区万泉小学（以下简称万泉小学）、中工投建设有限公司（以下简称中工投公司）、保定市顺天建筑工程有限公司（以下简称顺天公司）、保定市顺天建筑工程有限公司北京丰台分公司（以下简称顺天公司丰台分公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2020）京0108民初14035号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人许慧辉，被上诉人万泉小学的委托诉讼代理人姬芳，被上诉人中工投公司的委托诉讼代理人刘越，被上诉人顺天公司、被上诉人顺天公司丰台分公司的法定代表人张云飞及二被上诉人共同委托诉讼代理人聂攀，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
***上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判中工投公司、顺天公司、顺天公司丰台分公司对未支付工程款578 457.58元承担连带清偿责任；并自2018年12月26日起以未支付工程价款总额为本金、按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向***支付工程价款资金占用补偿直至工程款清偿之日；2.改判万泉小学在未支付工程价款578 457.58元（其中欠付工程款525 535.58元，已开发票税款垫付款52 922元）范围内承担连带责任。事实和理由：1.一审法院对万泉小学曙光校区西北围墙及南侧护网改造，大门、教学楼门头及传达室修缮工程（以下简称涉案工程）违法层层转包事实未审查清楚，未对涉案工程的实际施工人作出确认，事实不清；2.一审法院对本案争议的价款内容认定错误；3.中工投公司一审中提交的其自行采购的材料费不真实。
万泉小学辩称，同意一审法院判决。
中工投公司辩称，同意一审法院判决。
顺天公司辩称，同意一审法院判决。
顺天公司丰台分公司辩称，同意一审法院判决。
***向一审法院起诉请求：1．判令万泉小学对工程款价款578 457.58元承担连带清偿责任；2．判令中工投公司、顺天公司、顺天公司丰台分公司对未支付工程款价款578 457.58元承担连带清偿责任，并以未付工程价款总额为基数，自2018年12月26日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率标准向***支付工程价款资金占用补偿，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准向***支付工程价款资金占用补偿。
一审法院认定事实：2018年6月19日，万泉小学（发包人）通过招投标与中标单位中工投公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定将涉案工程发包给中工投公司施工，工程内容和承包范围包括电气工程、建筑拆除工程、装饰拆除工程、装饰工程；计划开工日期为2018年6月15日，计划竣工日期为2018年8月14日；合同采用固定单价合同形式。签约合同价为1 995 990.17元；承包人项目经理白某。
2018年7月10日，中工投公司（劳务作业发包人）与顺天公司丰台分公司（劳务作业承包人）委托代理人伊某签订《劳务分包合同》，约定将涉案工程劳务分包作业承包给顺天公司丰台分公司，合同价款总额698 536.56元；开工日期2018年7月10日，竣工日期2018年8月25日；发包人项目经理白某；承包人委托的担任驻工地履行合同的负责人为伊某，职务为施工队长，委托权限为施工现场中的一切事宜。顺天公司丰台分公司（甲方）就涉案工程与伊某（乙方）签订《责任协议书》，约定甲方协助乙方处理在施工中与有关合作单位发生的纠纷，但不承担经济责任和法律责任，所发生的经济损失和法律责任由乙方自负。甲方只收取乙方应上交的管理费（不含各种税金及保险费），乙方为独立核算单位，劳务费款项及工人工资发放由乙方独立核算，自负盈亏。甲方有权询问关于工程的一切情况，……甲方有权对乙方进行停工整顿，更换施工队长、项目负责人，调整施工队伍，解除乙方的聘任合同。乙方必须服从上级领导，……乙方要积极参加各类管理人员和技术工人的职业技能岗位培训和特种作业人员的培训。
2018年7月18日、20日、25日、8月8日，中工投公司作为采购方就涉案工程先后与北京正本清源环保工程有限公司、北京天易明科技有限公司（以下简称天易明公司）、北京弘元合商贸中心、北京伶佳建筑材料科技有限公司（以下简称伶佳公司）、北京超达进典工程技术有限公司等多家供货方签订《材料（设备）采购合同》，并支付各类材料款954 189.98元。
2018年8月1日，中工投公司向万泉小学出具第一笔工程款增值税普通发票，金额为640 878.27元。
2018年8月9日，顺天公司丰台分公司向中工投公司出具4张工程劳务费的增值税专用发票，金额共计348 000元。
2018年8月14日，中工投公司向顺天公司丰台分公司转账248 200元。顺天公司丰台分公司于同日向伊某转账 32 540元、100 000元、100 000元，于2018年9月20日转账30 000元，附言均为“发工资”。
2018年9月7日，中工投公司向万泉小学出具第二笔工程款增值税普通发票，金额为994 372.96元。
2018年9月18日，顺天公司丰台分公司向中工投公司出具4张工程劳务费的增值税专用发票，金额共计350 536.56元。中工投公司于2018年9月28日转账上述款项。同日，顺天公司丰台分公司于2018年9月28日向伊某转账100 000元、100 000元、100
000元、34 762.41元，附言均为“发工资”。
2018年9月21日、22日，伊某委托陈某通过微信向***支付涉案工程款2.4万元。
2018年12月14日，中工投公司向顺天公司丰台分公司转账99 799.51元。
2018年12月26日，北京市海淀区人力资源和社会保障局劳动保障监察员就涉案工程劳动用工有关问题对伊某、***进行询问，伊某称其受顺天公司丰台分公司委托接受调查，其单位承接了涉案工程，总包单位为中工投公司，与其单位签订了劳务分包合同；其单位于2018年7月16日进场，2018年8月28日完工；其单位委托***招用员工进行施工，未与***签订劳务施工合同或协议；其单位总共招用过8名员工，没有花名册，与上述员工未签订劳动合同，未约定工资标准，工资标准都是由***与工人约定；工资支付完毕，但没有支付凭证，无法提交2018年7月至9月的工资表和考勤表；不清楚如何记录考勤或执行何种工时制度，考勤都是由***自己记录的；总包单位已支付了工程款347 999.51元及劳务费350 536.56元，共计698 536.07元；中工投公司于2018年9月28日转账的劳务费350
536.56元都在其处保管，没有发放；其单位为独立核算单位，所有的法律责任都由其单位承担。***称其在涉案工程施工项目地的工作时间为2018年7月15日进场，9月2日完工撤场，因为9月2日大门口的大理石最后施工的；涉案工程的总包单位为中工投公司，分包单位为顺天公司丰台分公司；其是通过伊某的表弟陈某介绍在涉案工程工作，工人都是由其招用的，前后总共招用了51人；分包单位未与其签订任何协议及合同；其与工人约定大工日工资标准每天8小时350元，加班每小时40元，小工日工资标准每天8小时260元，加班每小时30元；考勤都是其姑父每天现场记录的，总共涉及小工数256，大工数768，一共涉及劳务费376
785元，其已支付工人73 950元，还未支付302 835元。同日，伊某手书承诺书，载明***带领工人在万泉小学曙光分校暑假期间干的活人工费共计26万元，经双方协商，伊某定于2019年1月20日前，一次性把所欠人工劳务费付清，如果未付清，伊某愿承担一切法律后果。***手书承诺书，载明顺天公司丰台分公司承诺将涉案工程劳务费定于2019年1月20日前一次性付清，共计26万元，其所带领的54名员工人工费于上述公司支付其之后立刻发放到所有人员，如果人工费未付清，其愿承担一切法律后果。
同日，伶佳公司、天易明公司分别向***出具发票开具证明，均称其公司为贵方涉案工程供货及受贵方委托代为采购材料款已结算完毕，应贵方要求发票调整为专票，发票抬头为总包方中工投公司，现发票已开具，特此通知。***称中工投公司已支付上述材料款553 081.85元。
2019年1月28日，***向海淀区劳动保障监察队出具收条，载明万泉小学曙光分校围墙改造农民工工资共计26万元已全部发放到工人手中，农民工工资已全部结清。
2019年10月15日，***委托山东国杰（北京）律师事务所向万泉小学、中工投公司、顺天公司发送律师函，要求对方向其支付未付工程款525 535.58元，已开发票税款垫付款52 922元，并称涉案工程由中工投公司作为总包方，以劳务分包方式分包至顺天公司，顺天公司通过其丰台分公司将全部工程转包给其个人，由其组织施工，其垫付了工程所需的部分材料和劳务费，涉案工程如期竣工，并于万泉小学2018年秋季开学前交付使用；自工程竣工至2019年10月，顺天公司通过其丰台分公司负责人及工作人员向其支付工程款813 081.85元，另付税金24 000元，其施工竣工工程实际总造价（大部分按照6%税金计算）1 338 617.43元。
2020年9月1日，中工投公司向万泉小学出具第三笔工程款增值税普通发票，金额为289 862.49元。
2020年11月17日庭审中，经询问，***称2018年7月，与其同村的伊某表弟找到其做涉案工程，其做了教室门头改造，学校门头改造、围墙改造、足球场砌砖墙，这是图纸外。其与顺天公司、顺天公司丰台分公司没有签订过合同，原因是为了不连累中工投公司，节约成本，又是老乡关系，但所有工程都是其做的。顺天公司丰台分公司称伊某为了省钱，将涉案工程部分劳务分包给***，工程款是73万元，伊某给了***八十多万元；中工投公司已将所有劳务款698 536.56元全部付清，顺天公司丰台分公司将所收款项全部按比例扣税后给伊某分发下去。
2021年1月18日庭审中，经释明，各方对于***主张完成的涉案工程造价均不申请司法鉴定。***称关于转包工程款一开始其向顺天公司丰台分公司报价72万元，口头约定以实际价款为准，工程实际价款为1 338 617.43元，但对方不认可。万泉小学称涉案工程已经竣工验收合格。中工投公司称其公司购买材料，支付材料款，现场管理人员、监管人员都是其公司的。
另查明，顺天公司具有砌筑作业分包壹级资质、模板脚手架专业承包不分等级资质。
对于有争议的证据和事实，法院认定如下：
1.***提交以下证据：（1）其施工工程量清单，证明其实际施工工程的工程量及结算价款金额。该证据系***自行制作表格。（2）施工场地及部分施工流程图，证明其组织施工场地及项目地为万泉小学曙光小区。（3）张某的证人证言，证明其系涉案工程实际施工人，该工程主材及其他材料均由其采购，施工由其组织完成，中工投公司支付的部分材料款材料也是其采购，中工投公司没有灵性采购工程材料。张某出庭作证称其当时在万泉小学干活，所有围栏及后边足球场围网及门头的不锈钢都是其个人干的，除了***外没有其他单位施工；其与***未签合同，材料其代购并由其定，其与***结算款项大概十五、六万元左右。（4）北京市海淀区人力资源和社会保障局调查笔录、承诺书，证明伊某将涉案工程转包给其个人，所有工程都是其完成。（5）其与材料商的微信记录，证明所有涉案工程的材料都是其采购的，如钢材、水泥、沙子等，其是零星通过这种方式采购，送一次付一次钱，不能赊账。上述证据显示为***于2018年7月23日、8月3日、8月5日向“材料李”的微信用户转账1950元、2000元、2000元。***于2018那年7月21日向“鸡祥如意钢材大全1381…”的微信用户要求向万泉小学曙光分校运送钢材等材料。
经质证，万泉小学、中工投公司、顺天公司、顺天公司丰台分公司对上述证据证明目的不予认可。法院认为，上述证据能否支持其证明目的，在法院认为部分结合其他事实统一论述。
一审法院认为，本案中，***主张其系涉案工程实际施工人，要求中工投公司、顺天公司、顺天公司丰台分公司向其连带支付拖欠涉案工程款578 457.58元及资金占用补偿，万泉小学对剩余涉案工程款承担连带清偿责任。根据现有查明事实，法院认定其诉讼请求缺乏依据，理由如下：第一，根据现有查明事实，可以认定万泉小学作为发包人将涉案工程合法发包给中工投公司，中工投公司后将涉案工程中的劳务作业合法发包给顺天公司丰台分公司，顺天公司丰台分公司将劳务作业违法转包给***进行施工，万泉小学已向顺天公司支付涉案工程款，中工投公司亦已向顺天公司丰台分公司支付劳务分包费用。因此，***要求万泉小学、中工投公司、顺天公司就其主张的拖欠工程款承担连带责任缺乏事实和法律依据，法院不予支持。***虽主张中工投公司将全部涉案工程以劳务分包方式转包顺天公司，顺天公司通过丰台分公司将全部涉案工程转包给其个人，但其提交的现有证据不足以证明该主张，中工投公司、顺天公司丰台分公司提交的现有证据可以证明双方系劳务分包关系，故法院对***的主张不予采纳。第二，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。***对其主张完成的涉案工程量及工程款负有法定的举证义务，但在法院释明法律后果后，其仍拒绝对其主张施工的涉案工程价款申请司法鉴定，而法院仅凭***提交的现有证据无法对其主张的实际施工量及价款作出准确认定，因此，***应承担举证不能的法律责任，法院对其诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国规定，判决：驳回***的诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。***提供了送货单和微信记录，证明其购买了材料，中工投公司对其提交的证据不认可，万泉小学拒绝发表质证意见，顺天公司、顺天公司丰台分公司不认可送货单和微信记录，料款及机械费用与该两公司无关。中工投公司提交验收、检验报告，证明其参与了施工管理，***称对此不清楚。顺天公司、顺天公司丰台分公司称对此不清楚。***提交鉴定申请书，请求对***作为实际施工人完成的涉案项目1338617.43元工程进行工程造价鉴定。
经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，万泉小学、中工投公司、顺天公司之间有书面总包、劳务分包合同以及相应的付款凭证，均为合法有效的总包、劳务分包关系，且依合同支付了相应的工程款和劳务费、材料费等，***要求万泉小学、中工投公司承担连带责任缺乏事实依据。顺天公司丰台分公司将劳务作业交予***施工，属于违法转包行为。***对其与伊某的口头约定，以及实际施工范围和支出费用，均未能提供充分证据予以证明，在此情况下，***仅根据其主观估计，向中工投公司、顺天公司、顺天公司丰台分公司主张一定比例总包价款，无事实与法律依据，法院不予支持。对于其申请对总包范围内工程价款进行造价鉴定，不予准许。
综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9585元，由***负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 磊
审 判 员 刘 芳
审 判 员 赵 蕾
二〇二一年十二月三十日
法 官 助 理 李昊婷
书 记 员 张 一
