***与***、甘肃洮水土木工程有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

甘肃省定西市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2016)甘11民终770号

上诉人(再审申请人及原审被告）：***，女，1976年11月7日生，汉族，甘肃省兰州市城关区人，居民，住兰州市。

委托诉讼代理人：李俊明，甘肃博龙律师事务所律师。

被上诉人(再审被申请人及原审原告)：***，男，1976年8月26日生，汉族，甘肃省漳县人，农民，现住漳县。

被上诉人(再审被申请人及原审被告)：甘肃洮水土木工程有限公司，住所地甘肃省白银市白银区北京路461号-10幢（26）1幢8-05号。

法定代表人：周步林，该公司总经理。

委托诉讼代理人：邵海俊，系洮水公司岷县岷阳镇至西江镇公路改建工程项目部经理。

上诉人***与被上诉人***、甘肃洮水土木工程有限公司（以下简称洮水公司）建设工程分包合同纠纷一案，岷县人民法院于2014年5月25日作出（2014）岷民二初字第72号民事判决，***不服，向本院申请再审。本院于2015年11月10日作出（2015）定中民申字第0030号民事裁定，指令岷县人民法院再审。岷县人民法院于2016年7月1日作出（2016）甘1126民再00001号民事判决，***仍不服，向本院提起上诉。本院于2016年10月28日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，经过阅卷及询问当事人不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

***的上诉请求：一、请求撤销原判第二项，依法改判由洮水公司承担连带责任；二、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、原判将案由确定为劳务纠纷错误，应为建设施工合同，且认定事实与案由相矛盾。判决认定“***作为工程实际承包人，将部分工程转包给***、***作为施工人，其与***之间存在事实上的劳务合同关系”，认定事实与被上诉人在诉状中自认的事实不符，与再审查明的事实不符。二、原判认定“***作为施工人，其与***之间存在事实上的劳务合同关系，***拖欠其工程劳务费应由其向***主张权利，与洮水公司无关”缺乏事实依据，处理错误。三、原判认定17万元工程押金错误，判决由***退还***押金17万元缺乏事实和法律依据。四、原判程序违法。原判认定“***委托代理人庭审提出洮水公司与***并未就***完成的工程量及价款进行最后结算，洮水公司的委托代理人对此予以认可，并陈述如果申请人***不同意洮水公司提供的相关数据则由其申请核算、鉴定”。在此情况下，一审拒不鉴定，侵害了上诉人的诉讼权利，对应查明的事实不予查明，程序违法。

***服判并答辩。洮水公司服判未答辩。

***向一审法院起诉请求：一、请求被告***、洮水公司连带支付原告工程款50万元；二、由被告***返还原告押金17万元；三、由被告承担本案的诉讼费用。

原审认定，2012年9月，被告***组织施工人员进驻由被告洮水公司中标承建的工程项目（岷县岷阳镇至西江公路改建工程工地），进行路基工程施工，并于2013年1月19日双方签订了承包协议，协议甲方为洮水公司，乙方为***。协议内容共十一条，其中第三条约定承包方式为：包工包料，包质量包安全；第六条约定本工程为内部管理，独立核算，自负盈亏，乙方所产生的一切利润甲方不得干涉，增项部分所产生的费用由乙方所有；第八条约定，乙方在施工中要参照图纸及《会议记要》进行施工，否则甲方有权要求乙方停工或返工。情况特别严重直接影响工程质量和进度的，甲方有权将乙方清场，一切施工费用由乙方承担，甲方概不负责。工程开始后，被告***将该工程的部分工程由原告***组织人员施工，由于被告***无法向原告***的工程队按时支付工程款，***的工程队从2012年9月开始施工到2013年4月中旬停工。后经***与***双方进行清算，被告***向原告***写欠条一张，载明“今欠***岷西公路施工费五十万元整（500000.00元），工程进度款收到后分两次付清”同时双方解除劳务协议，同年8月份，被告***与被告洮水公司清算了以***为实际施工人的工程量。***完成的工程量全部价款实际为5514963.21元。洮水公司支付***工程量为5752419元，超付工程款237455.79元。清算后，岷西公路改建项目施工合同中的甲方洮水公司与乙方***解除了工程承包合同。2014年3月6日原告***向本院诉讼，要求***支付欠款50万元，并由洮水公司连带支付欠款。

另查明，在原告进驻施工工地时，原告***分别于2012年10月24日、11月15日、11月29日在农行漳县支行、甘肃信用社网点分三次向被告***账户汇入17万元施工押金。

认定上述事实的证据有承包协议、欠条、汇款单、工程月报表、当事人陈述、证人证言等。

原审认为，原告***与被告***之间虽然以口头形式约定由被告***将自己中标的岷西公路改建项目部分路基施工项目交由原告***组织工程队施工，双方不存在承包协议关系，原告***仅以劳务的形式参加了施工，故原告***与被告***之间形成了事实上劳务合同纠纷关系。原告***与洮水公司不存在任何形式上的合同关系，原告***要主张自己的权利，只能向被告***主张自己的诉讼权利，因此洮水公司对原告***不负有给付工程劳务费的义务，其要求洮水公司连带支付工程劳务费的请求于法无据，依法不予采信。其要求***支付工程劳务费的请求应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条之规定，判决由被告***给付***施工费计50万元，并退回原告所交的施工押金17万元；驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费5500元由被告***负担。

***申请再审称，在实际施工中，申请人***的工程月进度按实际完成工作量的70%申报，但洮水公司拖欠申请人***工程款6278156.05元未支付，为明确案件事实，申请人***请求法院查明洮水公司与***之间的结算关系，查明***与洮水公司和***之间的结算关系，并调取岷西公路监管日志，以查明案件事实。另外，***汇付给***的17万元系自然人之间的借款。***后来收到***给付的49万元中就包括17万元的还款在内，故***给***出具50万元欠条后，于2013年4月27日、5月11日、6月7日分三笔支付给***11万元工程劳务费。***给***要求支付50万元的事实证据不充分，理由不成立。被申请人***辩称，本案被告***为达到长期拖欠债务的目的，恶意拖延时间，其拖延工程款50万元，工程押金17万元事实清楚，证据确实充分。法院应依法判决支持原告的诉讼请求，此外，由于被告***拖延付款行为给原告已经造成了很大经济损失，故原告请求法院依法判决由被告***承担欠款利息129086.06元，原告离开岷西公路后将自己出钱购置的价值13万元的机械设备转让给被告***，被告***支付的10万元是设备转让款，并是不原告的工程劳务费，这10万元与50万元的欠款和17万元的押金没有关系，望法院全部查清，依法公正裁判，切实保护原告的合法权益。被申请人洮水公司辩称，在岷县岷阳镇至西江公路改建中，洮水公司与***有建设工程施工合同关系，施工过程中，***于2013年8月下旬离开施工工地后就再与其无法联系，形成了实际清场，合同事实已解除的状况。***实际从洮水公司中多领工程款一百多万元（为此洮水公司已经另行提起诉讼）。洮水公司不但没有拖欠***的工程款，反而超付100多万元，所以洮水公司没有责任连带支付***的欠款，其要求洮水公司承担责任的诉讼请求于法无据，法院应依法驳回***对洮水公司的诉讼请求。

一审再审认定事实，2012年9月，被申请人洮水公司与被申请人***就岷西公路改建工程签订了承包协议，该协议约定了工程名称，地点、承包方式、协议价款等十一条内容。协议第四条约定该工程中标价格为17463247.72元，甲方洮水公司提取3200000作为工程管理费，服务费，税金，剩余款项14263247.72元为乙方承包价款。协议签订后，申请人***随即与被申请人***达成口头协议，约定由被申请人***包工包料进驻岷西公路进行施工，由申请人***支付其工程劳务费。被申请人***进驻工地后不久，便通过农业银行，甘肃农村信用社于2012年10月24日，11月15日，11月29日分三次向申请人***个人账户汇入17万元押金。工程施工过程中，被申请人***与申请人***因工程款不能按时支付发生纠纷，被申请人***便随即停工。经与申请人***就完成工程量进行清算后，申请人***于2013年4月17日向被申请人***出具欠条一张。载明欠“***岷西公路施工费五十万元（500000.00元），工程进度款收到后分两次付清“的内容。2013年4月27日，被申请人委托代理人（当时为***工程项目技术指导）闫红从申请人***处领取岷西公路人工费1万元；2013年5月11日、6月7日申请人***通过农业银行给被申请人***个人账户分别汇入5万元，两笔共计10万元。

该案在庭审过程中，申请人***委托代理人提出洮水公司与***之间并未就***完成的工程量及价款进行最后结算，洮水公司委托代理人对此予以认可，并陈述如果申请人***不同意洮水公司提供的相关数据则由其申请核算鉴定。

认定上述事实的证据有承包协议、欠条、汇款单、工程月报表、当事人陈述、审计报告等。

一审再审认为，洮水公司与***之间就岷西公路改建工程达成一致协议，双方约定了各自的权利义务，该协议合法有效。但作为施工方负责人***，仅仅与***之间有口头协议，而与洮水公司没有任何形式的工程承包协议或合同，***作为工程实际承包人，将部分工程转包给***、***作为施工人，其与***之间存在事实上的劳务合同关系，***拖欠其工程劳务费应由其向***主张权利，与洮水公司无关。***在给***出具欠条后分三次付给***11万元系***的劳务费，应当从其50万元中予以扣除。故***只欠***工程劳务费39万元。***诉讼称***支付的10万元为机械设备费因其未向法庭提供相应证据，其证人也未出庭作证，故其该项请求本院依法不予采信。***收取***的三笔17万元押金，因***没有向法庭提供该笔押金已归还给***的相关证据，故其辩解理由缺乏相关事实证据支持，其辩解理由不成立，依法不予支持。至于***提出洮水公司与其未对岷西公路所完成的工程量及价款进行最后结算的理由，因该诉争理由系其与洮水公司的承包合同纠纷，属另一法律关系，应由其另案诉讼解决。***提出由于***拖欠工程劳务费，产生了129086.06元利息的理由，因其缺乏相应证据支持，加之双方在欠条中也未约定，故其利息的诉请依法不成立，不予支持。本案经本院审判委员会讨论决定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款第二百条第一款（一）项，《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条及〔最高人民法院《关于民事诉讼证据法若干规定》〕第二条的规定，判决：一、由原审被告***支付原审原告***工程劳务费人民币39万元。二、由原审被告***退还原审原告***押金17万元。（上述两项合计56万元，限判决生效后40天内付清）。三、驳回原审原告***的其他诉讼请求。案件受理费4750元由原审被告***负担。如果当事人未按本判决指定的期限履行给付金钱义务时，应当依照中（中华人民共和国民事诉讼法）第二百五十条之规定，加倍支付延迟履行期限间的债务利息。

二审中，双方当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实及认定事实的证据予以确认。

本院认为，洮水公司将岷县岷阳镇至西江公路改建工程转包给不具有施工资质的***，***又与***达成口头协议，将该工程中的路基工程以包工包料的形式分包给不具有资质的***施工，故洮水公司与***签订的承包协议、***与***达成的建设工程分包口头协议均应认定无效。一审认定***与***之间为劳务合同关系不当，本院予以纠正。因该工程已竣工验收合格，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，对***诉请的剩余工程款应予支持。关于上诉人***提出原判未由洮水公司承担连带责任错误的问题，经审查，一审重审、二审中洮水公司与***均认可双方就工程款至今未最终结算，洮水公司是否已付清***的工程款无证据证实，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款的规定，如果洮水公司未付清工程款，则其应在未付工程款的范围内承担连带责任；如果洮水公司已付清或超付了工程款，则其不承担连带责任。一审认定***拖欠***的劳务费与洮水公司无关不当，本院予以纠正。关于上诉人***提出原判认定17万元系工程押金错误的问题，经审查，双方对***于2012年10月24日、11月16日、11月29日分三次通过银行支付***款17万元无异议，***一直称其为工程押金，***申请再审时称17万元系其向***的借款，***退出工地时双方于2013年4月17日进行了结算，***给***出具的欠条中载明所欠***50万元系岷西公路施工费，即工程款，就该笔款项的偿还***应承担举证责任，因***无证据证实该笔款项已归还，故其应承担举证不能的责任。

综上所述，***的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第三项，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条第一款规定，判决如下：

一、维持岷县人民法院（2016）甘1126民再00001号民事判决；

二、洮水公司在未付工程款的范围内对***支付***剩余的39万元工程款承担连带责任；

三、驳回***的其他上诉请求。

二审案件受理费4750元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王瑞芳

审判员　　张亚玲

审判员　　南鹏飞

二〇一七年六月二十日

书记员　　蔡　洁