无锡滨湖融资担保有限公司、某某等案外人执行异议之诉民事二审民事裁定书

江苏省无锡市中级人民法院 民 事 裁 定 书 (2022)苏02民终7395号 上诉人（原审第三人、案外人）：无锡滨湖融资担保有限公司，住所地无锡市滨湖***路801－2408，统一社会信用代码9132021174482052X5。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，江苏开炫律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、案外人）：***，女，1966年12月22日生，汉族，户籍地无锡市滨湖区，现住无锡市滨湖区。 委托诉讼代理人：***，江苏金匮律师事务所律师。 原审被告(申请执行人)：江***建设集团有限公司，住所地无锡市梁溪区南湖大道588号10楼，统一社会信用代码913202007149504385。 法定代表人：**。 原审第三人(被执行人)：无锡市汇丰房屋开发有限公司，住所地无锡市滨湖区雪浪街道南苑社区滨湖街道南湖中路，统一社会信用代码913202111362248200。 法定代表人：***。 原审第三人(被执行人)：无锡*****有限公司，住所地无锡市滨湖区蠡园街道湖景社区梅园石埠139号。 法定代表人：***。 上诉人无锡滨湖融资担保有限公司（以下简称融资担保公司）因与被上诉人***及原审被告江***建设集团有限公司（以下简称冠杰公司），原审第三人无锡市汇丰房屋开发有限公司（以下简称汇丰公司）、无锡*****有限公司（以下简称**公司）案外人执行异议之诉一案，不服无锡市滨湖区人民法院（2021）苏0211民初4266号之一民事裁定，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 融资担保公司上诉请求：1.撤销滨湖法院（2021）苏0211民初4266号之一民事裁定，依法发回重审或改判。2.本案上诉费由***承担。事实与理由：一、一审认定**与汇丰公司签订的以房抵债协议有效事实认定与法律适用均错误。1.江南景园19号房屋（以下简称案涉房屋）早在2012年就已经抵押给中航信托公司，**在与汇丰公司签订抵债协议时，明知或者应当知道该房屋已设定抵押权，转让行为未经过抵押权人同意，应为无效。2.**与汇丰公司签订的以房抵债协议，其本质是让与担保协议，并非房屋买卖合同。3.汇丰公司对**出借给谈余生的款项提供担保，未经该公司股东会或者董事会决议，协议也没有公司法定代表人***的签字，属于无效的担保合同。二、***/**实际占有使用案涉房屋的时间为2016年之后，该房屋早在2012年设定抵押登记、2014年被法院首次查封，***并未提供任何的能够反映正常占有使用的包括水电费、燃气费的缴费记录，并且其提供的物业费仅有收据，却无任何的付款记录，结合江南景园小区**物业公司多次出具虚假的证明，因此仅仅依据后补的缴纳物业费的收据，不足以证明***在查封前已经实际占有使用案涉不动产，即使其在2013年取得钥匙，其也不可能在抵押之前实际占有使用涉案不动产。三、**、***在2015年向法院提起诉讼要求过户无果后，仍然不按照以房抵债协议主张要求借款人谈余生还款并对其他担保物行使权利，根据民法典以及江苏省高院关于执行异议之诉案件审理指南的规定，***对案涉房屋不能过户仍然抵债是明知且有重大过错的。 ***辩称，一审裁定事实认定清楚，适用法律正确，上诉人的事实和理由，没有事实依据和法律依据。 冠杰公司、汇丰公司、**公司均未做答辩。 一审法院认定事实：江阴市天鹅制呢厂有限公司（以下简称天鹅厂）诉**公司、冠杰公司、汇丰公司企业借贷纠纷一案，该院于2014年10月22日作出（2014）锡滨马民初字第00264号民事调解书：一、**公司确认结欠天鹅厂借款本金800万元，还款方式：**公司定于2014年10月22日支付200万元，余款600万元于2014年11月5日支付；二、如**公司未按上述期限金额履行，需向天鹅厂支付违约金10万元。天鹅厂有权就未付款项立即申请全额执行；三、冠杰公司对上述款项承担连带清偿责任，汇丰公司对冠杰公司所承担的清偿责任承担反担保责任；四、冠杰公司承担连带清偿责任后，有权在清偿范围内向**公司和汇丰公司追偿，并有权依本调解书向法院申请强制执行；五、本调解协议一次性解决，再无其他纠葛；六、案件受理费减半收取33900元、保全费5000元，合计38900元，由天鹅厂负担。后因冠杰公司向天鹅厂偿还了借款本金800万元，遂申请强制执行，追偿该款项，滨湖法院于2014年11月13日立案执行，案号为（2014）锡滨执字第02312号。在该案执行过程中，该院作出（2014）锡滨执字第02312号执行通知书、民事裁定书，查封汇丰公司名下位于无锡市××房屋，包含涉案江南景园19号房屋，系轮候查封。2015年5月8日，该院作出执行裁定书，终结该案本次执行程序。2019年11月6日，案涉房屋查封转为首查封，查封时间三年。***对上述查封不服提出异议，该院于2021年3月31日作出（2021）苏0211执异40号执行裁定：驳回***的异议请求。***不服，向该院提起执行异议之诉，因***在本案诉讼中死亡，其继承人一致同意由***女儿***继承案涉房屋、参加诉讼。 2013年3月25日，**与谈余生签订《借款协议》，约定**向谈余生出借2000万，借款期限自2013年3月25日起至2013年9月25日止（以实际借款交付之日起算），年利率20%，直至谈余生清偿全部借款本息止，谈余生应于归还借款本金时一并将相应利息支付给**，归还本金及利息须以现金方式从借款之日到实际还款之日结算。汇丰公司、宜兴市**石材有限公司（以下简称**公司）出具《担保函》一份，汇丰公司为上述借款提供连带责任保证，**公司以其名下5套房屋提供担保。**向谈余生交付2013年3月25日中国工商银行本票2张，票号为21289714、21289715，金额各1000万元，收款人为谈余生。同日，谈余生在本票复印件写明“今收到此本票原件贰仟万元正”，汇丰公司加盖公章。 2013年7月30日，**与谈余生、汇丰公司签订《协议》一份，载明基于**公司提供的担保房屋无法办理抵押登记、汇丰公司已经出现重大资金危机，**、谈余生约定谈余生应当归还**的借款本息转为**购买汇丰公司名下无锡市滨湖区江南景园19、71号房屋的购房款，建筑面积分别为683.19平方米、527.03平方米，合同生效之日一周内，汇丰公司向**交付江南景园19、71号房屋。汇丰公司负责办理房屋证过户至**或**指定人员名下的手续并承担所有过户有关的费用。2013年7月30日，***与汇丰公司签署《江南景园认购协议书》，约定***购买案涉房屋，房屋总价750万元。后***办理了水、电、燃气手续并交纳了物业费。2016年11月16日，**与江苏翠上筑景建筑设计有限公司签订《装饰装修工程施工合同》，由该公司承接案涉房屋的装修。 **、***曾就案涉房屋于2015年9月14日起诉汇丰公司（案号：（2015）锡滨民初字第02218号）房屋买卖合同纠纷一案，后**、***撤回了起诉。谈余生在该院2016年7月20日的谈话笔录中认可向**借款2000万元，并认可于2013年7月30日签订协议，将江南景园19号、71号出售给**抵作还款，在当天签订《江南景园认购协议书》并交付了房屋钥匙。 **系***媳妇，**指定***作为案涉房屋的买受人。***于2021年4月12日死亡，妻子***，育有两男两女，长子***于2002年4月10日死亡、次子***、长女杨建娟、次女***。***继承人在本案诉讼中一致同意案涉房屋由***继承。 案涉房屋于2012年6月17日办理了商品房初始登记，登记于汇丰公司名下，规划用途为成套住宅。案涉房屋由无锡滨湖企业投资担保有限公司（后名称变更为融资担保公司）于2012年9月10日设立1000万元抵押，抵押期限自2012年9月6日至2014年9月6日，抵押到期后，融资担保公司于2014年9月20日重新设立了最高额抵押，抵押金额1820万元，抵押权担保的债务履行期限为2013年6月30日至2018年6月29日。案涉房屋还由中航信托股份有限公司于2012年10月11日设立了3867.76万元抵押，抵押期限自2012年9月28日至2016年12月31日，该抵押于2019年1月28日注销。 （2014）锡滨执字第02312号执行案件，该院于2015年5月8日作出执行终本裁定书。后。冠杰公司申请恢复执行，该院于2021年1月19日立（2021）苏0211执恢51号案件恢复执行。2021年1月26日，该院作出（2021）苏0211执恢51号结案通知书，关于冠杰公司与**公司、汇丰公司借贷纠纷一案，申请人依据生效法律文书要求被执行人支付10887367.70元，并承担本案执行费67400元。今被执行人履行全部债务，申请人同意结案。至此，冠杰公司依据（2014）锡滨马民初字第00264号民事调解书对**公司、汇丰公司的执行，已经全部执行完毕，现已结案。该院已解除（2014）锡滨执字第02312号案件对案涉房屋的查封。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十五条规定，被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。另据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”。本案中，**向谈余生出借款项后，因谈余生及担保人汇丰公司出现重大资金危机，无法按约还款，故2013年7月30日双方对债务达成结算协议，汇丰公司以其名下案涉房屋作价750万元抵偿债务，该以房抵债协议签订于2014年11月首次查封前，抵债金额与案涉房屋当时价值大致相当，目前并无证据证明双方存在规避执行或恶意串通逃避债务的主观故意，内容亦不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。后汇丰公司与**指定购房人***就案涉房屋签订《认购协议书》，该《认购协议书》系房屋买卖合同，签订协议当天，汇丰公司便交付了房屋钥匙。之后***缴纳了相关水、电、燃气、物业费用并对房屋进行了装修，已实际居住在案涉房屋内多年。另外，因该房屋于2013年6月即被汇丰公司抵押给了滨湖投资担保公司，该抵押直至本案诉讼中尚未被涤除，***主张汇丰公司办理房屋产权过户存在现实障碍，故***不存在造成房屋未能办理过户登记的过错。因本案申请执行人冠杰公司的债权已通过其他方式得到清偿，无需对执行标的继续执行，故对***提出的排除执行的执行异议之诉不再审理，其可根据案涉房屋的查封等情况，另案主张相关权利。据此，裁定驳回***的起诉。 本院认为，申请执行人的债权已经通过其他方式得到清偿，无需对执行标的继续执行，案外人提出执行异议的，应裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回异议申请。案外人、当事人提起执行异议之诉的，应裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。本案中，申请执行人冠杰公司的债权已通过其他方式得到清偿，无需对案涉房屋继续执行，故对案外人***提出的排除执行的执行异议之诉不再审理。案外人（原审第三人）融资担保公司提出的“***的诉讼请求不符合法律规定，不能够排除执行，请求驳回全部诉请”的请求，也不属于本案审理范围。 综上所述，融资担保公司的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、第一百七十八条规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二三年一月四日 书记员　　**珊