天水市某某城市投资发展有限责任公司、软某某信息技术有限公司计算机软件开发合同纠纷民事二审民事判决书

甘肃省天水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）甘05知民终1号 上诉人（原审被告、反诉原告）：天水市**城市投资发展有限责任公司，住所地甘肃省天水市秦州区建设科技中心九楼915室。 法定代表人：**，该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：**，甘肃纪元律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：软***信息技术有限公司（曾用名：软通动力信息技术有限公司），住所地天津自贸试验区（空港经济区）***2号中兴产业基地7号楼402。 法定代表人：**，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：**，北京大成（兰州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，北京大成（兰州）律师事务所实习律师。 上诉人天水市**城市投资发展有限责任公司（以下简称天***城市发展公司）因与被上诉人软***信息技术有限公司（以下简称软***技术公司）计算机软件开发合同纠纷一案，不服甘肃省天水市秦州区人民法院（2021）甘0502知民初64号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月16日立案后，依法组成合议庭，互联网***进行了审理。上诉人天***城市发展公司的委托诉讼代理人**，被上诉人软***技术公司的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 天***城市发展公司上诉请求：1.撤销甘肃省天水市秦州区人民法院（2021）甘0502知民初64号民事判决，改判支持天***城市发展公司的原审反诉请求、驳回软***技术公司的原审诉讼请求或依法调减违约金数额，或将案件发回重审；2.一、二审诉讼费用由软***技术公司承担。事实和理由：一、原审事实认定不清，判决不公。软***技术公司没有如约妥善交付计算机软件开发成果，天***城市发展公司有权要求其交付。软***技术公司未在相关计算机中完成软件安装，只是提供了远程访问链接供天***城市发展公司访问软件，根本未完成安装，这一交付方式明显与合同约定的安装调试方式不符。同时软***技术公司提交的《系统移交清单》仅显示其移交了“天水城市运营管理平台”、“数据采集交换管理平台”这两类系统，而移交的内容和移交方式均不明，且未见最为重要的光盘及源代码。况且合同约定付款至95％后才提供源代码，即软***技术公司在付款至95%之前没有义务提供，也没有证据证实其进行了提供；而付款至95%之后软***技术公司没有任何提供的行为，原审推定软***技术公司已经完成提供缺乏事实依据。另外在案证据中根本没有“城市运营中心主题库”软件移交的蛛丝马迹，明显代表软***技术公司没有交付这一重要开发成果。以上事实均能判断出软***技术公司未全面交付开发成果，交付方式也显然与合同约定不符，属于违反合同主要义务，退一步来讲，无论软***技术公司之前是否完成了交付，计算机软件开发成果的性质决定其可以随时交付、多次交付，合同约定执行的《GBT8566-2007信息技术、软件生存周期过程》这一国家规范明确规定开发方应保存代码和文档的母拷贝，且软***技术公司在原审庭审时当庭表示可以随时提供和交付开发成果，因此软***信息技术有限公司有条件、有意愿进行交付，双方均****实信用原则，妥善配合对方实现合同目的。天***城市发展公司原审中关于交付开发成果的反诉请求不违反法律规定，请二审法院予以纠正，改判支持天***城市发展公司的原审反诉请求。二、软***技术公司违约在先，其应当承担违约责任，天***城市发展公司不应承担违约责任；即使认定天***城市发展公司存在违约行为，构成逾期付款，那客观上只会造成软***技术公司遭受资金占用损失，且软***技术公司也未举证证明其遭受了其他损失。因此若以2018年9月13日为支付第三期款项119万元的期限，而天***城市投资发展公司实际在2018年11月30日支付90万元，在2020年8月19日支付29万元。根据软***技术公司起诉时的一年期LPR利率3.85％分段计算承担的违约金损失合计28844元。 软***技术公司辩称，第一、软***技术公司按照合同约定交付了计算软件开发成果并经天***城市发展公司竣工验收通过。所称因计算机软件开发合同的性质决定其可以随时交付、多次交付完全属于无理要求，且要求再次交付成果物与其所称软***技术公司未如约交付自相矛盾，要求再次交付意味着其对已经交付过成果物的事实进行自认，软***技术公司没有义务再次进行交付。结合《工程设计施工合同》约定内容，**履行支付义务，判令天***城市发展公司向软***技术公司承担违约责任也无任何不当。第二、软***技术公司已按合同约定全面适当履行了义务，并无任何违约行为。双方所签署的《初验验收组意见》、《项目竣工验收证明》及《系统移交清单》足以证明天***城市发展公司对软***技术公司合同义务履行情况（包括但不限于验收日期时间）全部予以认可，软***技术公司无任何违约行为。《工程设计施工合同》的签订系双方真实意思表示，所约定违约金金额也不属于极高的情形，理应得到遵守，原审法院据此判令天***城市发展公司按合同约定金额承担违约责任也正确。 软***技术公司向一审法院起诉请求：判令天***城市发展公司支付违约金17万元。 天***城市发展公司向一审法院提出反诉请求：1.判令软***技术公司依约向天***城市发展公司交付“天水城市运营管理平台”及相关子平台、“数据采集交换管理平台”、“城市运营中心主题库”等相关计算机软件程序及文档、源代码及文本文件、装载前述软件和源代码的光盘等实物载体、软件说明书及程序、文档的鉴别材料；2.确认上述“天水城市运营管理平台”及相关子平台、“数据采集交换管理平台”、“城市运营中心主题库”等相关计算机软件著作权属于天***城市发展公司所有；3.判令软***技术公司协助天***城市发展公司对上述计算机软件办理计算机软件著作权登记；4.判令软***技术公司自2018年9月8日起，至上述计算机软件完全交付之日止，以合同总金额340万元为基数，按照起诉时一年期贷款市场报价利率的四倍之标准向天***城市发展公司支付违约金。诉讼过程中，天***城市发展公司撤回第3项反诉请求。 一审法院认定事实：2016年12月30日，天***城市发展公司作为甲方，案外人上海笔克展览展示有限公司作为乙方，软***技术公司作为丙方签订了《工程设计施工合同》，由乙方负责天水市智***城市运营中心装饰及**城市成果应用布展设计和施工服务，丙方负责天水城市运营管理平台建设内容，主要包括城市资产管理、城市体征分析、辅助决策分析、社会舆情监测、系统集成展示、数据采集交换平台六部分平台软件开发及部署；丙方提交成果分为软件交付物及非软件交付物，但上述交付成果物的交付形式为应用系统和光盘，交付阶段为项目验收时交付。合同第二部分专款中规定，“……2.4本工程验收分为隐蔽工程验收、项目初验、试运营验收及竣工验收四个阶段，隐蔽工程验收是指隐蔽在装饰表面内部的管线工程和结构工程的验收；项目初验指运营中心装修装饰工程及多媒体硬件安装部署后，加载展陈配套音视频内容，达到项目初设效果目标后进行验收；项目初验确认后7个工作日开始运营中心试运营，试运营时间为30日历天，试运营过程中测试各类设备及城市运营管理软件平台的展示平台效果，乙方及丙方配合甲方将所有设备系统调试到最佳效果；试运营阶段结束后，甲方组织相关专家及责任人进行项目竣工验收，验收合格后签订竣工验收报告。……4.3.5丙方的验收：……6）丙方在软件产品验收后负责完成产品的安装和调试，安装、调试完成后，由甲方组织丙方和相关技术人员进行验收。……7）系统试运行完成后，丙方应当以书面形式向甲方递交验收申请书，甲方在收到验收申请书后的5个工作日内，提出异议或开始组织验收，否则，超过30个工作日未产生验收结果可视为通过验收。……8.1丙方的费用为3400000元，金额叁佰肆拾万元整。8.4付款方式：第一期款天水市智***城市运营中心项目合同签订后5个工作日内甲方向丙方支付合同价款的30%即人民币壹佰零贰万元整（小写：1020000元）作为预付款；第二期款天水市智***城市运营中心项目上线运营起5个工作日内甲方向丙方支付合同价款的30%即人民币壹佰零贰万元整（小写：1020000元）；第三期款天水市智***城市运营中心项目竣工验收之日起5个工作日内甲方向丙方支付合同价款的35%即人民币壹佰壹拾玖万元整（小写：1190000元）；第四期款天水市智***城市运营中心项目工程质保期为24个月，自丙方承包范围内工程竣工验收后起算，质保金为本合同约定总价的5%（无息），质保期满且无因丙方原因引起的质量问题，甲方应在收到丙方款项申请后5个工作日内甲方向丙方支付质保金，甲方向丙方支付合同价款的5%即人民币壹拾柒万元整（小写：170000元）。……12.项目验收审计后，甲方支付95％合同款后，乙、丙方向甲方提供的开发程序及软件研发产品所有源代码，项目所涉及的所有数据的开发权、使用权、所有权（包括软件研发阶段的数据、使用阶段的数据）***所有，……13.1甲方不按合同约定支付进度工程款，每逾期一天按照乙方或丙方本合同中各自所涉总金额的3‰支付乙方或丙方违约金，直至甲方付款为止。如甲方逾期30天以上，经乙方或丙方催告仍不付款的，乙方或丙方有权单方解除合同，并要求甲方按照实际工作量进行结算。同时，乙方或丙方有权要求甲方支付本合同中乙方或丙方所涉总价的5%作为违约金。”合同签订后，天***城市发展公司于2017年1月18日向软***技术公司支付102万元作为预付款，软***技术公司按照约定为其开发软件并搭建平台。2017年6月20日，软***技术公司申请对软件系统进行功能综合测试，并于6月28日通过测试。同年8月21日，软***技术公司申请对软件项目进行初步验收，8月27日，项目三方进行初验，并形成初验验收组意见，认为“承建单位根据天***城市运营中心项目的总体建设要求，工程项目建设符合招标文件的要求、软件开发与系统集成符合相关规范标准、监理流程规范、系统测试正常，验收文档资料齐全，验收组同意项目初步验收”，同时对验收中存在的问题要求软***技术公司对舆情分析模块需进行完善、三联屏及立柱LED屏的实时数据需进行及时更新、对系统现有数据进行补充、完善。次日，软***技术公司申请该软件系统进入试运行期，天***城市发展公司于同日同意该软件系统进入试运行期，试运行期从2017年8月28日至2017年10月28日。同年9月25日，天***城市发展公司向软***技术公司付款52万元。11月10日、24日，软***技术公司对试运行期间及初步验收中提出的问题进行整改完善后，监理单位成都久信公司及**城市发展公司同意通过试运行测试，天***城市发展公司在初验整改报告上签字确认。2018年8月26日，软***技术公司已完成项目实施阶段的各项工作，申请于2018年9月8日进行竣工验收，天***城市发展公司同意后在竣工验收报审表上签字确认。同年9月8日，项目三方对“天***城市运营中心项目”进行了竣工验收，软***技术公司对天水市智***城市运营中心项目-运营管理平台软件、天水市智***城市运营中心项目-采集平台软件以及相关资料***城市发展公司进行了移交，同时天***城市发展公司在《项目竣工验收证明》、《系统移交清单》上签字**。同年9月27日，天***城市发展公司付款50万元后，又于同年11月30日付款90万元，剩余29万元一直未付。软***技术公司遂多次催要，天***城市发展公司直至2020年8月19日才支付了第三期的剩余尾款29万元。软***技术公司认为天***城市发展公司未按约定时间付款，应承担逾期履行合同的违约责任，遂诉至法院要求其支付逾期付款的违约金17万元。诉讼中，天***城市发展公司以软***技术公司未交付相关软件为由提起反诉，要求其交付相关软件、源代码等材料并承担未交付的违约责任。 一审法院认为，软***技术公司与天***城市发展公司、上海笔克展览展示有限公司于2016年12月签订的《工程设计施工合同》系当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应系合法有效，各方均应依约全面履行合同义务。现有证据显示，2016年12月三方签订《工程设计施工合同》后，软***技术公司就该合同中涉及的城市运营管理平台分项（软件）于2017年1月10日开工，同年8月25日在上海笔克展览展示有限公司、软***技术公司基本完成合同约定的建设项目后，由三方对系统的功能、数据、应用安全、可靠性、易用性及兼容性进行了测试，并在当月27日形成三方签字确认的《初验验收组意见》；该意见载明软件开发与系统集成符合相关规范标准、系统测试正常，验收文档资料齐全。初步验收后，天***城市发展公司对软***技术公司提出了“舆情分析模块需进行完善、三联屏及立柱LED屏的实时数据需进行及时更新、对系统现有数据进行补充、完善”的整改意见。软***技术公司对上述问题进行整改后，监理单位成都久信公司在同年11月20日加注意见：承建单位（指软***技术公司）已完成以上内容的整改。2018年9月8日，天***城市发展公司对“天***城市运营中心项目”进行了竣工验收，软***技术公司对天水市智***城市运营中心项目-运营管理平台软件、天水市智***城市运营中心项目-采集平台软件以及相关资料向天***城市公司进行了移交并出具《项目竣工验收证明》《系统移交清单》。由于双方在涉案合同中约定，交付形式应用系统和光盘，交付阶段是项目验收，因此，《项目竣工验收证明》、《系统移交清单》可以认定软***技术公司提交成果符合合同要求。同时天***城市发展公司自2017年签订合同起至2020年9月8日给软***技术公司付款，达到合同第十二条约定的合同价款的95%。**城市发展公司虽主张软***技术公司未交付案涉合同中约定的软件，实际未进行涉案软件的初步验收并无其他证据佐证，故对于其公司上述主张，不予采信。综上，一审法院认定软***技术公司交付了经验收合格的开发成果。 关于软***技术公司要求天***城市发展公司支付承担违约金的请求能否成立。软***技术公司按照其与**城市发展公司签订的《工程设计施工合同》的约定，完成并交付全部成果及方案，得到**城市发展公司书面确认的《项目竣工验收证明》、《系统移交清单》，应认定其已经完成了合同约定的义务，天***城市发展公司理应依约向软***技术公司支付合同价款。在《工程设计施工合同》中双方约定：“**城市发展公司不按合同约定支付进度工程款，每逾期一天按照乙方或丙方本合同中各自所涉总金额的3%支付乙方或丙方违约金，直至付款为止。如逾期30天以上，经乙方或丙方催告仍不付款的，上海笔克展览展示有限公司或软***技术公司有权单方解除合同，并要求天***城市发展公司按照实际工作量进行结算。同时，上海笔克展览展示有限公司或软***技术公司有权要求天***城市发展公司支付所涉总价的5%作为违约金”。本案中，天***城市发展公司超出了合同约定的付款期限，属于对合同义务的**履行，且并未提交充分证据用于证明过错在于软***技术公司一方，应向软***技术公司支付违约金。关于合同总金额5%的违约金的约定，系合同双方当事人的真实意思表示，也不属于违约金极高的情形，故软***技术公司要求天***城市发展公司按照合同总金额的5%即17万元支付违约金的诉请具有事实依据与法律依据，应予以支持。 关于天***城市发展公司的反诉请求能否支持。如前所述，软***技术公司作为建设项目的受托方，按照合同约定，履行了合同义务，已交付双方约定的开发成果并通过验收。天***城市发展公司对此未举出反证推翻，因此其关于软***技术公司未完成项目开发义务的诉讼主张缺乏事实依据，其关于要求软***技术公司交付“天水城市运营管理平台”及相关子平台、“数据采集交换管理平台”、“城市运营中心主题库”等相关计算机软件程序及文档、源代码及文本文件、装载前述软件和源代码的光盘等实物载体、软件说明书及程序、文档鉴别材料的诉请不予支持。 对于要求确认上述“天水城市运营管理平台”及相关子平台、“数据采集交换管理平台”、“城市运营中心主题库”等相关计算机软件之计算机软件著作权属于天***城市发展公司所有的诉请，合同中约定“项目验收审计后，甲方支付95％合同款后，乙、丙方向甲方提供的开发程序及软件研发产品所有源代码，项目所涉及的所有数据的开发权、使用权、所有权（包括软件研发阶段的数据、使用阶段的数据）***所有”，现天***城市发展公司已支付95%的合同价款，本案所涉计算机软件的所有权归其所有，对此软***技术公司亦无异议，故对该诉请一审法院予以支持。因软***技术公司不存在**城市发展公司所主张的根本性违约行为，**城市发展公司要求软***技术公司自2018年9月8日起至案涉软件完全交付之日止，以合同总金额340万元为基数，按照起诉时的一年期贷款市场报价利率的四倍向其支付违约金的诉讼请求，无事实和法律依据，亦不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第三百二十二条、第三百三十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、天***城市发展公司于判决生效之日起10日内支付软***技术公司违约金17万元；二、“天水城市运营管理平台”及相关子平台、“数据采集交换管理平台”、“城市运营中心主题库”等相关计算机软件归天***城市发展公司所有；三、驳回天***城市发展公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费3700元，反诉案件受理费6900元，均由天***城市发展公司负担。 当事人二审没有提交新证据，本院对一审认定的事实予以确认。 另查明，2020年12月18日软通动力信息技术有限公司更名为软***信息技术有限公司。 本院认为，依法成立的合同，受法律保护。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案争议的焦点为：1.软***技术公司是否按约全面交付开发成果、交付方式是否符合约定，是否违约，天***城市发展公司主张的软***技术公司赔偿的违约金能否予以支持；2.天***城市发展公司逾期付款是否构成违约，违约金应如何计算。 关于第一个焦点即软***技术公司是否按约全面履行交付义务，天***城市发展公司主张的违约金能否予以支持的问题。案涉天水市智***城市运营中心项目系通过公开招标，根据招标结果，以招标文件和投标文件为基础，天***城市发展公司为甲方，上海笔克展览展示有限公司为乙方，软***技术公司为丙方签订《工程设计施工合同》，该合同内容真实，系各方真实意思的表示，合同合法有效，各方均应依约履行。《工程设计施工合同》第一部分合同书五、丙方提交成果5.1.1软件交付物，交付物名称为“天水城市运营管理平台”、“数据采集交换管理平台”、“城市运营中心主题库”，交付形式均为“应用系统和光盘”，交付阶段均为“项目验收”。第二部分专用条款一、词语定义及合同文件2.4验收的定义……试运营阶段结束后，甲方组织相关转借及责任人进行项目竣工验收，验收合格后签订竣工验收报告。四、乙方、丙方施工质量与验收4.3丙方施工质量保证及验收5.验收方式：6）丙方在软件产品验收后负责完成产品的安装和调试，安装、调试完成后，由甲方组织丙方和相关技术人员进行验收。合同对系统开发、系统实施、系统测试、系统培训、交付的成果物、系统验收进行了明确约定，天***城市发展公司主张系统移交清单仅显示其移交了“天水城市运营管理平台”、“数据采集交换管理平台”这两类系统，而移交的内容和移交方式均不明，且未见最为重要的光盘及源代码。本院认为该主张不能成立，理由如下：2017年8月27日的初验验收组意见载明，软件开发与系统集成符合相关规范标准、系统测试正常，验收文档资料齐全。初步验收后，天***城市发展公司对软***技术公司提出整改意见，软***技术公司对问题进行整改后，2018年9月8日，天***城市发展公司对“天***城市运营中心项目”进行了竣工验收，软***技术公司对天水市智***城市运营中心项目——运营管理平台软件、天水市智***城市运营中心项目——采集平台软件以及相关资料向天***城市发展公司进行了移交并出具《项目竣工验收证明》、《系统移交清单》，天***城市发展公司未提出异议，竣工验收后的9月27日、11月30日天***城市发展公司还向软***技术公司支付款项，没有提出未完全交付成果物，2019年软***技术公司发函催要拖欠的29万元尾款，天***城市发展公司仍未提出软***技术公司没有全面履行合同交付义务，以上事实足以证明软***技术公司在竣工验收时按照合同约定履行了义务。天***城市发展公司主张软***技术公司在原审庭审时当庭表示可以随时提供和交付开发成果，实际软***技术公司的陈述是：“源代码已经交付了，合同说在付款95%之后是所有权***所有，并不是源代码的交付，如果对方需要我们再继续交付我们也可以再进行交付。”天***城市发展公司：“源代码资料交付后我们自行就能登记。但需要原告方配合协作，配合出具开发合同、软件开发资料等。”软***技术公司：“如果对方要求协助办理著作权登记，我们是愿意协助配合的。”上述陈述内容与天***城市发展公司主张的意思并不相同。综上，天***城市发展公司主张软***技术公司没有全面履行合同交付义务，应承担违约金的主张不能成立。 关于第二个争议焦点即天***城市发展公司逾期付款是否构成违约，违约金应如何计算的问题。首先，天***城市发展公司超出了合同约定的期限付款，属于对合同义务的**履行，天***城市发展公司逾期付款构成违约；其次，关于违约金的计算标准，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”案涉合同总金额340万元，第三期应付款119万元，2018年11月30日天***城市发展公司支付90万元时逾期77天，剩余29万元于2020年8月19日支付。虽然双方在合同中约定违约金以合同总金额的5%计算违约金，但天***城市发展公司主张约定的违约金过高，请求减少。因软***技术公司未举证证明其遭受的实际损失，故其实际损失应系未付款项资金占用期间的利息损失，现软***技术公司主张的以合同总金额的5%计算的17万元违约金明显超过给其造成的利息损失的30%，综合合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，天***城市发展公司关于案涉违约金约定过高的主张成立，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，依法应予调整。以违约行为发生时的一年期贷款基准利率4.35%为基础，加计30%计算逾期付款违约金：1.2018年9月14日至2018年11月30日欠付119万元期间：1190000元×4.35%÷365×77×（1+30%）=14196.4元；2.2018年12月1日至2020年8月19日欠付29万元期间：290000元×4.35%÷365×627×（1+30%）=28171.2元，以上合计42367.6元。天***城市发展公司应向软***技术公司支付违约金42367.6元。 综上所述，天***城市发展公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持甘肃省天水市秦州区人民法院（2021）甘0502知民初64号民事判决第二项； 二、撤销甘肃省天水市秦州区人民法院（2021）甘0502知民初64号民事判决第一、三项； 三、天水市**城市投资发展有限责任公司于判决生效之日起十日内支付软***信息技术有限公司违约金42367.6元； 四、驳回软***信息技术有限公司的其他诉讼请求； 五、驳回天水市**城市投资发展有限责任公司的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付**履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费3700元，反诉案件受理费6900元，由软***信息技术有限公司负担2120元，天水市**城市投资发展有限责任公司负担8480元。二审案件受理费10600元，由软***信息技术有限公司负担2120元，天水市**城市投资发展有限责任公司负担8480元。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　石　岚 审 判 员　*** 二〇二二年六月十日 法官助理　*** 书 记 员　王　晶