某某与盐城市盐林园林绿化工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

江苏省阜宁县人民法院

民 事 判 决 书

(2015)阜民初字第00710号

原告***，市民。

被告盐城市盐林园林绿化工程有限公司，住所地盐城市区西环路28号1幢203室。

法定代表人王忠，该公司总经理。

委托代理人王万新，江苏理高律师事务所律师。

原告***诉被告盐城市盐林园林绿化工程有限公司（以下简称盐林公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年11月5日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年12月2日、2016年1月13日公开开庭进行了审理。原告***、被告盐林公司法定代表人王忠的委托代理人王万新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***诉称，2014年4月1日，我与被告盐林公司签订《土方工程承包合同》一份，被告盐林公司将迎宾大道（阜城镇城东村）节点绿化工程项目的土方工程承包给我施工，合同对工程地点、承包范围、承包方式、验收标准及结算方式、工期及付款方式、安全施工、违约责任等进行了约定。合同签订后，我按约定完成了施工任务，并通过竣工验收。涉案工程总价款为623700元，截止2015年2月14日被告盐林公司共支付工程款320000元，余款被告盐林公司承诺在2015年中秋节前付清，逾期则按银行利率支付利息给我。因被告盐林公司没有按照合同和承诺书中约定支付工程款，现我向法院起诉，请求判令被告盐林公司支付拖欠的工程款303700元以及自2015年10月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息，并由被告盐林公司承担本案诉讼费用。

被告盐林公司辩称，原告***所承包的工程是由国家财政投资建设的工程，须以国家审计部门出具的审计结论作为最终确定工程价款的依据，目前尚没有建设单位委托国家审计部门出具的审计结论，工程价款无法确定。涉案土方工程承包合同中约定的“最迟2015年春节前20天全部结清”附有经阜宁县阜城镇人民政府指定的审计部门审计后的条件，涉案工程于2014年5月完工，工程绿化养护期为2年，养护期满后才能报送审计部门审计，现支付工程款的条件尚未成就。李扣华虽是涉案工程的项目经理，但其向原告***出具的承诺书没有经过我公司的同意，且承诺书的内容与涉案土方工程承包合同的约定相矛盾，故该承诺书无效，我公司不予认可。综上，请求法院驳回原告***的起诉。

经审理查明，2014年4月1日，原阜宁县阜城镇人民政府与被告盐林公司签订《建设工程施工合同》一份，将迎宾大道（阜城镇城东村）节点景观绿化工程发包给被告盐林公司施工，合同价款为2865090元，合同工期20天，从2014年4月10日至2014年4月30日，施工方盐林公司派驻工地的项目经理为李扣华，绿化养护期为2年，在养护期内无条件服从招标人的精细养护要求，及时清除和补植死亡苗木及不合格苗木，为确保工程质量，工程竣工时组织初验，1年后组织复验，工程竣工验收合格满2年后的10日内，苗木成活率达100%，且工程经政府审计部门审计结束后，付清全部工程款。合同还对双方的权利义务及施工内容和工期、结算方式以及违约责任等进行详细的约定。当日，被告盐林公司与不具有建筑工程施工资质的原告***签订《土方工程承包合同》一份，将上述工程中的土方工程分包给原告***施工，并约定按实际完成工程量（机械压实后实方）计算。经被告盐林公司验收合格后，由阜宁县阜城镇人民政府审计后方量结算，清单总方量为23100方，原、被告已协商好的内转土也在外购土总方量内，其中内转土涉及到整地形、整平、清淤、装车、运输等所有费用均由原告***承担，不另计费用，但栽植绿化土土方要达到50-60公分的厚度种植土。原告***不得有任何理由调整单价，工程量见双方确认的明细单，测绘标高见施工图，单价为绿化土27元/立方。如涉及到土方量签证，则土方单价价格还按合同价算。工期为12天，土方工程结束后，由阜宁县阜城镇人民政府验收后按验收后土方量的价款的50%付给原告***工程款，竣工验收合格后经阜宁县阜城镇人民政府指定的审计部门验收合格后付至审计后的工程款的50%，最迟2015年春节前20天全部结清。《土方工程承包合同》签订后，原告***即组织人员进场施工，按合同约定完成了施工任务，并已交付使用。2015年2月14日，李扣华以被告盐林公司名义向原告***出具承诺书，承诺书载明：“城东村节点绿化景观工程其中土方工程的承包方***，我方盐林园林绿化工程有限公司已支付给***220000元整，现春节前再承诺付给***100000元整。剩余钱款我方答应2015年中秋节前付清。承诺方：盐林公司，2015年2月14日，李扣华。”又在承诺书上添注：“按阜城镇审计方量计算，但我方承诺与工程量清单的土方量误差5%范围内。如果中秋节不付款按银行利息支付给***利息。”。承诺书出具后，被告盐林公司按约于2015年春节前支付给原告***工程款100000元，余款一直未有支付。现原告***诉至本院，请求判令被告盐林公司支付拖欠的工程款303700元以及自2015年10月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息，并由被告盐林公司承担本案诉讼费用。在审理过程中，原告***向本院表示在本案中仅要求被告盐林公司支付至涉案工程总价款的95%，即要求被告盐林公司支付拖欠的工程款272515元以及自2015年10月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息，并由被告盐林公司承担本案诉讼费用。剩余5%的工程款另行主张。

另查明，2016年1月7日，阜宁县阜城街道办事处审计办公室出具证明一份，证明载明：“阜城街道迎宾大道（城东村）节点景观绿化工程，于2014年4月22日经阜宁县公共资源交易中心招标，盐林公司中标，于2014年5月工程完工，根据工程承包协议，该工程绿化养护期为两年，养护期结束后，报送县审计部门进行审计。”

在本院审理过程中，根据原告***的申请，本院于2016年1月18日作出（2015）阜民初字第00710号民事裁定，对被告盐林公司名下的32万元银行存款或等额财产予以查封。

上述事实，有原告***提供的企业登记信息表、《建设工程施工合同》、《土方工程承包合同》、绿化苗木清单、承诺书，被告盐林公司提供的《建设工程施工合同》、阜宁县阜城街道办事处审计办公室的证明及当事人陈述等证据在卷佐证，本院予以认定。

本院认为，本案的争议焦点为如何确定原、被告之间结算工程款的依据。

关于案涉《土方工程施工合同》的效力的问题。本案中，原告***作为不具有建筑工程施工资质的个人，其与被告盐林公司签订的《土方工程承包合同》违反了《中华人民共和国建筑法》的强制性规定，属无效合同，双方基于该合同而取得的财产利益应予返还。但由于原告***分包承建的迎宾大道（阜城镇城东村）节点景观绿化工程中的土方工程已作为被告盐林公司向建设单位阜宁县阜城镇人民政府履行的施工义务的一部分且经竣工验收合格交付阜宁县阜城镇人民政府，原告***所投入的劳务和建筑材料等已物化在该工程上，不能返还也没有必要再予返还，被告盐林公司应当折价补偿。由于原告***所承建的土方工程经竣工验收合格，原告***作为工程实际施工人请求参照《土方工程承包合同》约定支付工程价款，可予支持。

关于李扣华向原告***出具承诺书行为的效力问题。被告盐林公司派驻案涉工地的项目经理李扣华于2015年2月14日以被告盐林公司名义就工程款结算向原告***出具承诺书，应当视为李扣华代表被告盐林公司实施的民事法律行为，因此，李扣华出具承诺书行为引起的法律后果基于民事代理关系而归属于被告盐林公司，对被告盐林公司具有拘束力，被告盐林公司提出的李扣华出具承诺书未经公司同意，承诺书无效的辩解意见，于

法无据，本院不予采纳。

关于《土方工程承包合同》、承诺书是否约定了案涉工程应以国家审计部门的审计结论作为结算依据的问题。本院认为，根据审计法的规定，国家审计部门的审计系对工程建设单位的一种行政监督行为，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程施工合同案件应以当事人的约定作为人民法院判决的依据。只有在合同明确约定以国家审计部门的审计结论为结算依据的情况下，才能以审计结论作为判决的依据。涉案《土方工程承包合同》中约定“由阜城镇政府验收后按验收后土方量的价款的50%付给原告***工程款，竣工验收合格后经阜城镇政府指定的审计部门验收合格后付至审计后的工程款的50%，最迟2015年春节前20天全部结清”，可视为合同签订时，双方当事人已经同意接受国家审计部门的审计行为对民事法律关系的介入，应以国家审计部门的审计结论作为工程款结算依据。但在双方当事人已经通过结算协议确认了工程结算价款并已基本履行完毕的情况下，国家审计机关做出的审计结论，不影响双方结算协议的效力。因双方当事人对《土方工程承包合同》中约定的结算方式存在争议，被告盐林公司派驻案涉工地的项目经理李扣华于2015年2月14日以被告盐林公司名义就工程款结算向原告***出具承诺书，承诺书载明：“城东村节点绿化景观工程其中土方工程的承包方***，我方盐林园林绿化工程有限公司已支付给***220000元整，现春节前再承诺付给***100000元整。剩余钱款我方答应2015年中秋节前付清。”、“按阜城镇审计方量计算，但我方承诺与工程量清单的土方量误差5%范围内。如果中秋节不付款按银行利息支付给***利息。”此时，工程款结算的依据与双方当事人签订的《土方工程承包合同》中约定的业主审计存在差异，但根据《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款“当事人协商一致，可以变更合同。”之规定，承诺书约定的结算方式可视为对《土方工程承包合同》约定的原结算方式的变更，该变更对双方当事人具有法律拘束力。现被告盐林公司未按承诺书约定的时间2015年中秋节前履行给付工程价款义务，亦未举出相应证据证明该协议存在效力瑕疵，本院对其提出的不按承诺书的约定履行的辩解意见不予采纳，原告***依据承诺书要求被告盐林公司支付欠付工程款，具有事实和法律依据，本院予以支持。承诺书约定“按阜城镇审计方量计算，但我方承诺与工程量清单的土方量误差5%范围内”，表明土方量最低为21945方（23100方×95%），工程总价款不低于592515元（21945方×27元/方），扣减被告盐林公司已支付320000元，被告盐林公司在2015年中秋节（2015年9月27日）前最少应支付原告***工程款272515元。逾期不付，即应承担利息，故对原告***要求被告盐林公司支付工程款272515元并自2015年10月1日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率向其支付利息的诉讼请求，应予支持。综上，被告盐林公司所持《土方工程承包合同》约定了以国家审计部门的审计结论作为结算依据，支付工程款的条件尚未成就的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：

被告盐城市盐林园林绿化工程有限公司于本判决生效后10日内给付原告***工程款272515元及利息损失（从2015年10月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5856元、保全费2120元，合计7976元，由被告盐城市盐林园林绿化工程有限公司负担。（原告已预交）

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。同时根据国务院《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向江苏省盐城市中级人民法院预交上诉案件受理费。（开户名称：盐城市财政局非税收入汇缴专户；开户行：江苏省盐城市农行中汇支行；帐号：40×××21）。

审判长　　倪常春

审判员　　单国军

审判员　　李有为

二〇一六年四月六日

书记员　　朱金帅

附录法律条文

1.《中华人民共和国建筑法》

第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分包转包给他人。

2.《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。

第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。

总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。

禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

3.最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。