981南通市扬子营造有限公司与南通市通州区水利局建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

江苏省南通市通州区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏0612民初981号

原告：南通市扬子营造有限公司，住所地南通市经济技术开发区通州路厦门路。

法定代表人：于宝生，董事长。

委托诉讼代理人：徐海兵，江苏高仁律师事务所律师。

委托诉讼代理人：朱鹏鹏，江苏高仁律师事务所实习律师。

被告：南通市通州区水利局，住所地南通市通州区朝霞路88号行政中心内。

法定代表人：丁华，局长。

委托诉讼代理人：张建国，该局农水所所长。

委托诉讼代理人：王引，江苏清心律师事务所律师。

原告南通市扬子营造有限公司与被告南通市通州区水利局（以下简称通州水利局）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月23日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原、被告委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告工程款3025361.88元并支付原告利息损失（按每日千分之五自2011年7月11日计算至被告给付之日）；2、诉讼费由被告承担。审理中，原告撤回要求被告支付利息损失的请求。事实和理由：2010年8月18日，原告在南通市通州区刘桥镇农村饮水安全工程B标段的招标中中标。2010年9月8日，原告与南通市通州区农村饮水安全建设工程处（以下简称农村饮水安全工程处）签订建设工程施工合同，根据合同，被告提供UPVC、PE塑料管管材及相关配件，原告对B标段所属刘桥片区域进行施工。合同约定的建设工程价款为6284208.12元（含预留金30万元）。合同订立后，原告于2010年9月10日进场施工，并按约完成了施工。2011年7月11日，全部工程进行了初验，并交付使用。后因塑料管管材弯折断裂，被告以此为由拒绝与原告进行工程决算。2014年1月，原告向被告提交工程结算书，其中土方部分工程量增加1269295.81元，案涉工程总造价为7093021.88元。因发生塑料管管材产品质量问题，被告未能与原告结算，被告除向原告全额返还了履约保证金外，还向原告支付了工程款4067660元（分别为2010年9月付款598420元、2011年1月付款1196840元、2011年7月1196000元、2014年1月598000元、2017年1月478400元），对于余款3025361.88元至今未付。因南通市通州区农村饮水安全建设工程处系被告内设机构，该工程处现已撤销，相关合同责任应由被告承担。

被告辩称，案涉工程未完成合同约定的竣工验收程序，尚不具备工程款支付条件，应在完成竣工验收并审计确认后按合同约定支付；原告主张增项1269295.81元不予认可；原告未能按合同约定的时间完成工程，应承担工期延误的违约责任，被告保留反诉权利。

本院经审理认定事实如下：2010年8月，农村饮水安全工程处针对南通市通州区刘桥镇农村饮水安全工程（施工B标段）发布招标文件，规定报价方式为固定单价报价；第15条：招标文件所列的工程量清单标明的项目名称、项目特征、计量单位、工程量是投标人投标报价的基础。第17.1条：投标单位应按招标单位提供的图纸、图纸答疑、投标单位自行编制的施工方案计算工程项目价格。图纸上的标记和文字说明均为编制预算的内容，投标单位漏算图纸、图纸答疑及方案内容和未按投标报价包含内容报价的，将认为此项费用已在工程的报价中作优惠考虑。第19.11.9土方工程量:投标人自行勘察现场，根据清单中提供的工程量准确计算土方所用工作内容的单价。清单工程内的土方工程量一次包死，不做调整。招标文件所附工程量清单中的土方工程分部分项工程量清单与计价表反映土方工程中挖沟槽土方为10484.128立方米，填方为10399.862立方米。

后该工程由原告中标，双方于2010年9月8日订立施工合同，施工协议书约定：合同价款为6284209.12元（含预留金30万元），于合同签订后承包人进场开工一周内支付合同价款的10%；总体施工完成至50%时，付至合同价款的30%；所有管道施工完成并接通及水表安装完成，付至合同价款的50%；工程竣工验收合格，试水通过，达到质量要求，工人撤离施工现场，场地清理干净，建设单位认可及实际交付使用，将全套资料交给建设单位，支付至合同价款的70%；余款待工程竣工结算并审计后两年内等额支付。承包人提供履约保证金497000元，其中工期保证金为12万元，质量保证金为18万元，安全文明施工保证金为6万元，项目负责人到场保证金为6万元，竣工资料保证金为7.7万元。组成本合同的文件包括本合同协议书、中标通知书、招标文件及补充文件、投标书及其附件、本合同专用条款、本合同通用条款、标准、规范及有关技术文件、工程量清单、图纸、工程报价单或预算书。双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同组成部分。合同专用条款第23条规定：合同价款采用固定单价合同方式确定；合同价中包括的风险范围：施工期间的政策性调整及市场风险，结算时只考虑以下因素调整，其余不作调整：（1）若单个分部分项实际工程量与招标时的单个分部分项工程量清单偏差超过正负5%（含正负5%）时；工程量清单中有明显缺项、漏项的；招标人要求变更的；设计变更的。具体如下：①招标时的工程量为本工程招标和结算的依据，清单中工程量与实际发生的工程量偏差在正负5%（含正负5%）以外的可以调整，否则工程量不得调整，调整时承包人必须在施工前向发包人提出工程量偏差通知，调整工程量，投标单价不作调整。②设计变更或甲方变更引起工程量增减，每单个分部分项工程量变更内容总价在1000元（含1000元）以内，不作调整，超过1000元的按31.1条确定的综合单价和变更引起的工程增减进行调整。（2）物价波动引起价格的不调整。（3）发包人及监理均认可的现场签证。

合同订立后，原告按约施工，于2011年5月施工完毕，并于同年7月份开始供水。2011年7月10日，原告向案涉项目的监理单位出具工程计量报审表，报审表载明挖沟槽土方为164485.500立方米，填方159670.780立方米。监理工程师及总监理工程师、项目监理单位在审查意见上签字盖章，确认工程量属实。审理中，原告陈述报审表中的土方工程量是施工过程中实际开挖的土方量。

被告已支付原告工程款4067660元，原告交纳的履约保证金497000元已于2013年1月7日退还原告。

国家标准GB50500-2008建设工程工程量清单计价规范中D.1.1载明挖沟槽土方的工程量计算规则为原地面线以下按构筑物最大水平投影面积乘以挖土深度（原地面平均标高至槽坑底高度）以体积计算，工程内容为土方开挖、围护、支撑、场内运输、平整、夯实。D.1.3载明填方的工程量计算规则1.按设计图示尺寸以体积计算；2.按挖方清单项目工程量减基础、构筑物理入体积加原地面线至设计要求标高间的体积计算。工程内容为填方、压实。

另查明，案涉项目所用UPVC、PE管材由发包人农村安全饮水工程处向福建亚通新材料科技股份有限公司（以下简称亚通公司）购买，亚通公司自2010年10月开始供货，其中PVC管材前期为U型，后期为M型，M型管材于2010年12月开始供货，发包人发现交付货物中有该类管材后向亚通公司提出异议，并于2011年1月12日召开关于在通州区刘桥镇农村饮水安全工程中试点推广使用PVC-M型给水管材可行性分析会议，亚通公司于同年1月14日向发包人出具承诺书，承诺该类管材性能优于PVC-U型，在质保期内对该产品品质问题承担责任。2011年2月25日发包人将PVC-U型管材委托检测，结果为合格，但对PVC-M型管材未委托检测。

案涉项目施工完成后，在管材试压过程中，发现爆管漏水，遂由发包人组织施工单位、监理单位、设计单位、管材供应单位、刘桥镇政府、水厂于2011年10月17日共同制订了管材打压测试方案，并于次日进行了打压试验，两次打压试验均是亚通公司提供的直径为25的PVC-M型管材爆裂。后经对仓库内的PVC-M型管材取样鉴定，结论为落锤冲击试验不合格。

通州水利局曾于2012年4月诉至本院，认为亚通公司所供管材在试压过程中出现爆管，致使刘桥镇农村饮水安全工程至今未能交付正常使用，要求亚通公司赔偿损失2588822元。本院（2012）通商初字第0315号民事判决书认为亚通公司所供PVC-M型管材质量不合格，亚通公司应承担相应的违约责任，但通州水利局主张亚通公司赔偿因不合格管材重新铺设产生的损失，因该损失尚未实际发生，其请求难以支持。故判决驳回通州水利局的诉讼请求。通州水利局不服一审判决，提起上诉，南通市中级人民法院（2013）通中商终字第0417号民事判决书判决驳回上诉，维持原判。二审法院认为通州水利局在未发生重新铺设的实际费用之前主张亚通公司赔偿重新铺设的费用，该主张成立的前提是所涉规模管道的重新铺设是必须的、经济的纠正产品质量缺陷的方式。但目前所涉管网在持续供水中，重新铺设相关管线是否是必须采取的措施尚有待进一步确认。同时，施工过程中的安装及测试是否符合规范、通州水利局对更换型号后的管材在施工前未送检是否违反合同约定、扩大了损失、送检样品管材是否受时间及日晒雨淋影响及其程度，等等诸多因素，均是确定亚通公司因供货质量问题所应承担责任范围的因素。此外，违约赔偿与合同总标的、违约损失的可预见性均有关。除了重新铺设的费用外，已经发生的管材铺设后因发生爆管产生的维修费用是多少？如何处理？均需释明后整体考虑。故通州水利局目前主张的违约损失赔偿数额尚不能成立。

因管材爆管漏水，项目至今未进行竣工验收。

本案审理过程中，本院根据原告申请依法委托江苏本源项目管理有限公司对案涉项目的工程造价进行司法鉴定，该公司于2019年12月3日出具工程造价鉴定报告书，工程造价为5529616.18元。其中挖沟槽土方工程量增加423.490立方米，填方增加511.830立方米，土方调整3939.52元。鉴定报告明确土方工程量根据清单规范计算。被告对鉴定结论无异议。原告认为土方工程量应按实际施工的计算。

本案争议焦点为1、原告主张土方工程量增加能否成立？2、原告要求被告给付工程款能否成立？

原告认为招标文件上土方工程量计算错误，应按原告实际施工的工程量计算。被告认为招标文件规定清单工程内的土方工程量一次包死，不做调整。本院认为，土方工程量应根据招投标文件规定及清单规范计算。首先，案涉项目进行了公开招投标，招标文件第19.11.9明确要求投标人自行勘察现场，根据清单中提供的工程量准确计算土方所有工作内容的单价。清单工程内的土方工程量一次包死，不做调整。其次，国家标准工程量清单计价规范关于挖沟槽土方的工程量计算规则明确规定挖沟槽土方的工程量计算规则为原地面线以下按构筑物最大水平投影面积乘以挖土深度（原地面平均标高至槽坑底高度）以体积计算，根据该规定，土方工程量并非以实际开挖的土方数确定，根据招标文件的工程量清单中的施工管材规格、数量及施工要求，招标文件所附工程量清单中的土方工程量不存在明显计算错误的情形，在土方工程量包死的情况下，投标人应按土方所有工作内容计算确定单价，对此，招标人已在投标文件中第19.11.9作明确提示，如原告未能按工程量清单的土方数及实际施工内容计算单价，系原告自身过失造成。第三，招标文件第17.1条规定投标单位应按招标单位提供的图纸、图纸答疑、投标单位自行编制的施工方案计算工程项目价格。图纸上的标记和文字说明均为编制预算的内容，投标单位漏算图纸、图纸答疑及方案内容和未按投标报价包含内容报价的，将认为此项费用已在工程的报价中作优惠考虑。根据该规定，即使原告对土方工程报价未考虑所有工作内容，也应认定为优惠考虑。第四，案涉项目系公开招投标，编制了招标控制价，原告能中标，说明原告投标报价的合理性，故即使土方工程报价低，必有其他报价高的项目，故对原告而言，不存在利益明显失衡的情形。故本院认定鉴定报告确定的工程造价。

关于原告主张被告给付工程款能否成立。原告认为案涉工程已于2011年投入使用，至今已有八年，因被告提供的管材出现质量问题导致工程至今未审计，责任在被告，被告应当将工程款全额支付给原告。被告认为被告已支付73.56%的工程款，根据合同约定，余款应在审计结论作出后两年内等额支付，本案中的司法鉴定效力等同于政府审计，故工程款尚不满足支付条件，原告请求不能成立。本院认为，《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第十三条规定,建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用的,以转移占有建设工程之日为竣工日期。案涉工程因使用过程中出现爆管漏水,致至今未能竣工验收并审计结算，生效判决认定部分管材不合格,而管材系发包人向供应商采购,管材爆管漏水与原告施工是否有关联本案中尚不能认定，且工程通水使用至今已有八年多，故根据司法解释的规定，案涉工程应当认定为已竣工。其次，合同约定工程竣工验收合格，试水通过，达到质量要求，工人撤离施工现场，场地清理干净，建设单位认可及实际交付使用，将全套资料交给建设单位，支付至合同价款的70%，余款待工程竣工结算并审计后两年内等额支付。原告施工的工程于2011年6、7月份使用，按照合理的竣工结算审计时间，工程款支付期限应当已届满。第三，被告作为建设方，负有召集施工、监理、设计等单位进行竣工验收的义务，而结算审计也需被告审核提交，现被告至今未能召集竣工验收并进行结算审计，因此而致付款条件不能成就，根据法律规定，视为条件已成就。第四,退一步说，即使原告履行施工合同义务有瑕疵，因被告未提起反诉，本案中不予理涉。因此，被告应当将结欠的全部工程款支付给原告。

综上，原、被告订立的施工合同合法有效，被告结欠原告工程款属实，应予给付。为此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第十三条之规定，判决如下：

一、限被告南通市通州区水利局于本判决书发生法律效力后十日内给付原告南通市扬子营造有限公司工程款1461956.18元；

二、驳回原告南通市扬子营造有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费35002元，鉴定费70000元，合计105002元，由原告负担32044元，由被告负担72958元。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费35002元（该院开户行：中国银行南通市濠南路支行，户名：江苏省南通市中级人民法院，账号：46×××65）。

审　判　长　　俞妙琴

人民陪审员　　陆　啸

人民陪审员　　龚启兵

二〇二〇年一月十日

书　记　员　　刘思伟