无锡金科嘉润房地产开发有限公司、江苏天孚建设管理有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省无锡市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)苏02民终7029号 上诉人（原审被告）：无锡金科嘉润房地产开发有限公司，统一社会信用代码91320214551238242Q，住所地无锡市新吴区米兰花园43-250。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：江苏天孚建设管理有限公司，统一社会信用代码913202055754465802，住所地无锡市惠山经济开发***路22号***技园12号楼1211-1室。 法定代表人：**，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，江苏上隆律师事务所律师。 上诉人无锡金科嘉润房地产开发有限公司（以下简称金科公司）因与被上诉人江苏天孚建设管理有限公司（以下简称天孚公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服无锡市新吴区人民法院（2021）苏0214民初6350号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年10月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 金科公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回天孚公司诉讼请求。事实和理由：1.本案合同签订后，天孚公司拒绝办理备案手续，拒不做进场准备，其公司为防止损失扩大不得不解除合同，合同解除的原因系天孚公司根本违约所致，其公司解除合同无需承担责任，也无需返还保证金。2.一审法院未查***公司损失，直接酌定10万元经济损失没有依据。 天孚公司辩称，双方于2021年4月签订案涉施工合同，但金科公司要求其公司在进场前需与总包方再次签订分包协议，金科公司将本案合同权利义务内容整体转让给总包人，诱导其公司签订阴阳合同，造成双方合同无法继续履行，该结果系金科公司违约行为所致，应当承担相应法律责任。一审判决认定并无不当，请求二审驳回上诉，维持原判。 天孚公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令金科公司返还履约保证金150000元。2.判令金科公司赔偿天孚公司前期支出费用152920元。3.判令金科公司赔偿天孚公司的预期利润损失260950.77元。4.本案诉讼费用由金科公司承担。 一审法院认定事实： 一、工程项目及合同签订情况 2019年6月17日，金科公司作为发包人与上海嘉X（集团）有限公司（以下简称嘉X公司）作为承包人签订《建设工程施工合同》，约定由嘉X公司进行金科公司开发的XDG-2019-1号地块A地块房地产开发项目，承包范围包括土建、安装及室外配套。 金科公司就其开发的案涉市政工程组织招标，天孚公司制作了工程量清单及计价表等投标文件参与投标后，金科公司于2021年4月9日向天孚公司送达《中标通知书》，载明确定天孚公司为案涉市政工程的中标人，总价包干，合同含税总价为5121007.13元，税票类型为9%增值税专用发票，合同履约保证金150000元。天孚公司已向金科公司支付履约保证金150000元，分别是在招投标过程中于2021年3月10日转账支付50000元，中标后于2021年4月13日向金科公司转账支付100000元。 2021年4月23日，金科公司作为发包人与天孚公司作为承包人签订《工程施工合同》，约定***公司为金科公司进行案涉市政工程的施工，总价包干，含税总价款5121007.13元，其中不含税金额4698171.68元，增值税税率9%，增值税税额为422835.45元。……承包人必须满足发包人与总承包单位所签订的施工合同要求，在工期、质量、安全、现场文明施工等方面接受总承包单位的管理和协调。……履约保证金150000元在本工程竣工验收合格，经发包人确认承包人无违约责任时全部返还。如承包人在履行合同过程中有违约行为的，履约保证金待本工程竣工结算并扣除相应损失后，如有剩余，随结算价款一并支付。本工程分批次开工、竣工的，履约保证金的退还按发包人下发的书面开工通知书分批次返还，不计利息。……有下列情形之一的，发包人有权直接减少承包人的承包范围或直接解除、终止本工程施工合同，对此承包人无权向发包人提出任何补偿、赔偿：承包人未按合同规定或发包人开工通知的开工日期进场开工。承包人虽已进场，但承包人未按合同约定时间或开工通知书的时间开始实际施工，并且在发包人给定的宽限期内承包人仍未开始实际施工。承包人未达到本工程的阶段性工期目标。承包人未按合同约定时间竣工或交付工程。承包人无合同依据且未经发包人同意擅自退场的。承包人所做工程质量不符合约定或国家规定。承包人所做工程质量被确定为不合格。承包人未经发包人同意擅自分包、转包。承包人接受第三人挂靠。承包人伪造、虚报虚假文件、资料，或在合同履行期间资质发生变化无法满足工程相应需要的。承包人在合同的投标、谈判、签订和实施过程中有商业欺诈或行贿等腐败行为。承包人未按当地政府相关部门要求办理工程施工相关手续或进行备案。承包人被列为当地建委或国家建委黑名单、有不良记录，导致承包人无法继续履行合同的。因承包人原因不能办理建设工程施工许可证。承包人的工人、雇员、民工、材料设备商（含设施设备租赁单位及个人）到发包人处示威、静坐、游行、公共场所阻碍交通或到相关部门闹事、静坐、信访、拉条幅等，严重影响发包人声誉或当地社会安定团结的。发包人依据前述合同约定解除、终止本工程施工合同的，自发包人终让合同的通知送达承包人时本工程施工合同即终止。同时，双方当事人通过了对天孚公司拟派项目管理人员的考察。 另查明，天孚公司具有建筑工程施工总承包叁级资质、市政公用工程施工总承包叁级资质、机电工程施工总承包叁级资质、城市及道路照明工程专业承包叁级资质、环保工程专业承包叁级资质。 诉讼中，双方当事人一致确认，上述《工程施工合同》已于2021年8月21日解除，但双方当事人均认为合同解除原因为对方违约。 二、双方当事人往来沟通情况 天孚公司的项目负责人***与金科公司的项目负责人***在2021年4月7日至5月12日期间一直在就案涉工程的施工方案、进场等事宜进行沟通。***与金科公司的项目经理***在2021年4月12日至8月2日期间一直就案涉工程相关事宜进行协商，天孚公司按照金科公司的要求完成了接入口摸排、图纸会审资料、样板段材料封样、进场、开工资料办理等前期准备工作，8月天孚公司还提出了损失赔偿诉求。 2021年4月24日，无锡市新吴区建设工程安全质量监督站向金科公司和嘉X公司送达动态监督扣分表和全面停工整改通知书，以项目存在重大安全生产隐患的原因要求立即停工，整改完毕后方可恢复施工。列举的隐患包括安全生产操作规程不完善、防护不到位、操作面照明不足、防污染措施不到位、材料码放不规范、安全教育不到位等，还包括工地内专业分包和总承包单位未签专业分包合同。 2021年8月6日，金科公司向天孚公司送达《工作联系函》1份，载明：贵司承接的我金X中心A地块项目市政工程尚未进场施工，接无锡市新吴区安监站通知，要求市政工程进场施工前需签订总分包施工协议，我司已将需要签订协议模板提供给贵司，并多次催促但贵司未予配合。现要求贵司于2021年8月9日中午12点前配合完成总分包协议的签字**，逾期不配合的我司将根据合同条款2.12、23.2与贵司解除无锡金X中心A块市政、雨污水合同，一切责任、损失均由贵司承担。2.12.承包人未按当地政府相关部门办理工程施工相关手续或进行备案。23.2.本合同生效后（包括本工程施工过程中和工程竣工后），如发包人需要承包人配合完成其他相关工作或者需要承包人提供、出具相关资料、文件以及**的（含办理本工程施工许可证、预售许可证及竣工验收备案证、新建产权登记等所需的应由承包人出具、提供、办理的资料、文件、证照、手续和发包人用本工程作为担保物进行融资需承包人出具放弃本工程优先受偿权的承诺证明及承诺手续），承包人必须按发包人要求及时完成，否则，由此造成的责任及损失由承包人承担和赔偿，并从发包人要求完成之日起至承包人实际完成之日止按以下约定承担违约责任。 2021年8月7日，天孚公司向金科公司回复《工作联系函》1份，载明：来函收悉。贵司在与我方签订“无锡金X中心A地块市政道路及雨污工程”施工承包合同之后，要求与我方再会同原项目总包单位签订三方施工合同；我方认为该要求属于诱导我方签订阴阳合同，属于违法行为，我方坚决不予响应。同时我方要求继续履行“无锡金X中心A地块市政道路及雨污工程”承包合同。我方在签订“无锡金X中心A地块市政道路及雨污工程”承包合同前后完成了所有施工前期准备及配合工作，并按合同要求多次组织进场，均受到阻挠，请贵司尽快协调解决。否则所造成的工程延误及我方的经济损失，一切责任，均应由贵司承担！以上相关工作请贵司予以配合，感谢贵司一直以来的大力支持！ 2021年8月11日，金科公司向天孚公司送达《关于江苏天孚建设管理有限公司不配合无锡金X中心A块项目办理政府相关手续的告知函》1份，载明：贵司于2021年4月22日中标我司无锡金X中心A地块市政道路及雨污水工程施工合同，根据无锡市新吴区安监站要求，市政工程进场施工前需与总包单位签订总分包施工协议（详见附件新吴区停工整改通知单2021-TG-0330第2条），我司已将需要签订协议模板提供给贵司，多次催促并于2021年8月6日发函要求贵司于2021年8月9日上午12点前配合完成总分包协议的签字**，但贵司至今未予配合。因贵司原因导致现场市政工程迟迟无法进场施工，已严重影响现场总体施工进度，现要求贵司于2021年8月13日上午12点前完成总分包协议的签字**。根据贵司与我司签订的《无锡金X中心A地块市政道路及雨污水工程施工合同》条款2.12、23.2条约定，若贵司无法在规定时间内完成总分包协议的签字**，我司将判定贵司承揽的该工程无法充分履约，依法解除合同，并期待下次合作。 2021年8月13日，天孚公司向金科公司回复《工作联系函》1份，载明：贵司一再来函要求我方配合与总包方佯签总分包三方协议，用作监管部门备案，我方经慎重考虑认为不应签订阴阳合同，该要求也不应属于我们双方签订的《金X中心A地块市政道路及雨污水工程施工合同》条款2.12、23.2条约定的配合进行施工相关手续或进行备案的工作范围内。我方期望贵司尽快安排协调进场施工，我方按《金X中心A地块市政道路及雨污水工程施工合同》履约。 2021年8月19日，金科公司向天孚公司送达《关于的解约函》1份，载明：贵司于2021年4月23日与我司签订的《无锡金X中心A地块市政道路及雨污水工程施工合同》。贵司未按照合同约定，办理施工许可手续，构成根本违约。我司已多次催促函告，但贵司仍拒绝办理，导致现场市政工程无法正常施工，对我司工程进展造成重大影响。根据合同第二十三条2.12的约定，现我司郑重通知贵司，自贵司收到本解约函之日起，解除贵我双方2021年4月23日签订的《无锡金X中心A地块市政道路及雨污水工程施工合同》，我司保留追究贵司违约责任的权利。 2021年8月13日，天孚公司委托江苏上隆律师事务所向金科公司送达《律师函》1份，载明：你方与天孚公司于2021年4月23日签订施工合同及附件，该合同经双方签字**，已经生效，对双方均应产生约束力。此前，天孚公司亦根据你方要求及合同约定，积极完成了施工前的排查、测量、图纸测绘等准各工作，但你方却在天孚公司组织进场时拒不配合，并通过书面方式函告天孚公司需要变更发包方主体重新签订合同，如不配合，你方将解除双方已签订的施工合同。2021年8月19日你方单方面向天孚公司出具《解约函》，要求解除双方签订的施工合同，***认为，双方达成的合同系真实意思表示，具有法律效力，双方都应严格遵守，你方在不具备法定或约定的解除情形下，擅自解除合同的行为不具备法律效力，天孚公司亦明确不认可你方的解除行为。根据我国招标投标法第四十六条规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同；招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。此前你方要求将自己的合同权利义务整体转让给第三方的行为，已经构成施工合同内容的实质性变更，与法律相悖。其次，根据《民法典》第一百五十三条，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。因此，你方要求江苏天孚订立“阴阳合同”及拒不履行合同义务的行为已严重违反法律规定及合同约定，天孚公司有权拒绝配合你方的无理要求并向你方主张继续履行合同。***在此郑重函告，请你方在收到***函之日起5日内积极按照双方已签订的施工合同履行自己的合同义务，配合天孚公司完成上述项目的施工建设。如你方届时仍拒不履行，天孚公司将通过法律途径追究你方的法律责任，届时你方还将承担因违约行为造成天孚公司的其他直接或间接损失。 三、天孚公司主张的经济损失 诉讼中，天孚公司主张其在招投标期间及签订后进行了前期准备工作，且已完成了部分勘查、测绘、采购等工作，因此产生费用损失152920元，具体为：1、经营费用35720元：（1）2次标书编制：标的价×0.3%×2次=512万×0.3%×2次=30720元（0.3%为市场价）；（2）2次回标交通费及人员工资和补贴3000元；（3）去现场7次交通费2000元。2、前期配合30000元：水下封堵，DN400管2处，DN600管3处；1000×2+1500×3=6500元；（1）清掏污水井及垃圾外运2座；5000×2=10000元；（2）移动式翻水站1台班2500元；（3）高压疏通车1台班2000元；（4）潜水员水下探管5处，1000×5=5000元；（5）GIS定位、现场排查5处，800×5=4000元。3、管材供应商、劳务解约73600元：（1）装卸车2车及半途运费：800+2000=2800元；（2）装卸车2车800元；（3）管材供应商定金50000元；（4）劳务生活费20000元。4、组建项目管理班组所产生的人员工资费用13600元：***800×5，**500×3，**某400×7，***400×7，**某500×3，**某1500×1，***500×1。天孚公司称上述费用主要在施工合同签订前后所发生，当时并没有留存相应证据，但双方在有关合同解约的谈判中做过沟通。现仅能提供其与管材供应商签订的《产品供货合同》框架协议及相应付款凭证，是天孚公司为采购施工用管材与供应商签订了框架合同，天孚公司按约支付了定金50000元，因金科公司违约导致合同未履行，天孚公司管材采购量减少，因此无法适用较为优惠的单价而产生经济损失。经质证，金科公司认为供货合同即使是真实的，也看不出与案涉项目的关联性，故不予认可。其他费用只是天孚公司自行列举的，无法证明合理性，故不予认可。施工合同解除后双方确实就天孚公司的损失问题进行过沟通，但并未达成确定的一致意见。 诉讼中，天孚公司提供其年度审计报告及无锡市统计局发布的2021年无锡统计年鉴关于建筑业的统计数据，并主***公司2020年度企业的利润率经审计为5.1%，因金科公司违约导致案涉工程不能施工导致天孚公司无法获取预期可得的利润，根据案涉工程总价5121007.13元参照天孚公司上年度利润率计算得出预期可得利润损失为260950.77元，至少也可以参照无锡市建筑业的利润率在3.6%计算。经质证，金科公司对证据的真实性无异议，但认为企业的盈利与否与市场实际经营等多种因素相关，不同意天孚公司的计算方式，且本案中双方所签订的施工合同对于该损失也没有约定，故天孚公司的主张没有法律和合同依据，不予认可。 一审法院认为，本案中，双方当事人对于施工合同于2021年8月21日解除均不持异议，予以确认。关于导致合同解除的原因。 首先，从双方当事人沟通的信息及往来函件看，金科公司解除合同的理由是要求天孚公司与总包公司订立专业分包合同进行备案而天孚公司不同意，但金科公司援引的合同第2.12和23.2条均不涉及需要与总包单位签订合同的内容。 其次，援引合同约定或对合同约定进行解释，不能违反法律规定。金科公司通过组织招投标与天孚公司就案涉工程签订施工合同后，又要求天孚公司重新与总包单位签订专业分包合同用于备案，不符合法律的规定。因此金科公司认为其援引的上述合同条款中承包人需办理备案手续及承包人需配合发包人完成其他工作等内容，应解释为包含承包人需与总包单位重新签订合同或签订三方合同的意见，依法不能成立。天孚公司认为金科公司该要求属于诱导签订阴阳合同的违法行为而不予配合，并无过错，不应认定为违约行为。 第三，天孚公司具备市政工程施工总承包资质，金科公司称天孚公司不具备相应施工资质的理由不能成立。 综上，金科公司解除合同的依据均不能成立，故导致合同解除无法履行的过错在***公司。因金科公司违约，天孚公司有权要求金科公司返还履约保证金150000元。 当事人一方不履行合同或者履行合同义务不符合约定,给对方造成的损失,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益。本案中，天孚公司主张前期费用损失，但其提供的《产品供货合同》是框架协议，按照天孚公司的陈述也并非仅针对案涉工程的供货，故其为履行该合同所支付的定金50000元不应认定为本案的损失范围。至于其主张的因供货量减少导致的差价损失，其亦未提供相应证据予以证明，依法不予采信。而天孚公司主张的其他前期费用损失，因其未提供相应的证据予以证明，金科公司亦不予认可，故无法予以支持。关于天孚公司主张可得利益损失的问题，从双方沟通及函件往来内容看，天孚公司为履行合同积极进行准备，且已按照金科公司的要求进行了部分前期施工准备工作，金科公司解除合同导致天孚公司无法履行施工合同取得利润是能够预见到的，故天孚公司主张可得利益损失应予支持。但天孚公司履行施工合同能否盈利及盈利多少取决于其实际施工的投入、管理等情况,故天孚公司要求按照其上年度审计利润率来计算可得利益损失的请求，依法不予支持。考虑施工合同金额、天孚公司招投标工作及前期准备工作情况、当事人过错程度及建筑市场一般利润水平等综合因素,酌定本案中天孚公司的各项经济损失为100000元。 综上，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第五百七十七条、第五百八十四条、第五百九十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、金科公司于判决发生法律效力之日起十日内返还天孚公司履约保证金150000元。二、金科公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿天孚公司经济损失100000元。三、驳回天孚公司的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取10938元、财产保全费4270元，合计15208元（此款已***公司预交），***公司负担8465元，由金科公司负担6743元。 二审期间，本院经审理对一审查明的事实予以确认。 本院认为，关于合同未能履行的原因双方各持一词，一审诉讼期间对此进行了举证质证，根据双方提供的证据，一审认定系本案双方签订合同后，金科公司再次要求天孚公司与总包方签订合同，且本案双方原签订的《建设工程施工合同》解除，金科公司的要求超出了备案的要求，改变了合同权利义务的主体，认定金科公司构成违约，应返还保证金。关于天孚公司的损失，一审法院参考合同标的、履行情况及解除原因，酌定10万元损失并无不当。 综上，金科公司的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3500元，由上诉人金科公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　孙　宏 审判员　　*** 二〇二二年十二月二十日 书记员　　陈　琪