江苏智盾建设有限公司、海安海润仓储有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省南通市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）苏06民终224号

上诉人（原审被告）：江苏智盾建设有限公司，住所地淮安市淮阴工业园区纬六路。

法定代表人：鲍华航，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈榕青，江苏盐海中亚律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：海安海润仓储有限公司，住所地海安市城东镇界墩村17组（商贸物流园内）。

法定代表人：戴国万，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：唐永军，江苏锦润律师事务所律师。

原审被告：江苏智盾消防器材制造有限公司盐城分公司，住所地盐城市区海龙北路4号商办楼1室（1）。

负责人：周建华。

上诉人江苏智盾建设有限公司（以下简称智盾公司）因与被上诉人海安海润仓储有限公司（以下简称海润公司），原审被告江苏智盾建设有限公司盐城分公司（以下简称智盾分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服海安市人民法院（2019）苏0621民初4138号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

智盾公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回海润公司的一审诉讼请求，支持智盾公司的一审反诉请求，或者发回重审。事实和理由：1.鉴定报告不可以作为定案依据。首先，2020年出具的鉴定报告初稿上徐加加的证书已经过了期限，不具有鉴定资格；其次，鉴定机构出具的情况说明不是鉴定报告结论，不能作为定案依据；第三，根据补充协议约定，阴井工程量在鉴定时应当予以计算；防火涂料的人工费也不应当下浮。2.室外消防工程435796.13元不应当扣除。海润公司在施工过程中对于施工要求已经进行变更，其公司是在土建已经完工的基础上施工的，此时厂房现状和图纸设计已经不一致，且在施工过程中海润公司对此也没有提出异议，不能认定其公司未按图纸施工。而且案涉厂房从2018年7月开始已经使用。退一步说，如果扣除，也应当下浮以后再扣除。3.其公司不存在违约情况，根据补充协议约定，上诉人购买材料应当由被上诉人直接打款到材料公司，材料到位后款付清。上诉人在购买火灾报警系统等设备后，被上诉人拒绝付款，厂家也因此拒绝派人到场调试，因此逾期的责任不应当由其公司负担，不能认定上诉人存在违约情况。4.根据合同约定防火涂料是甲供材，实际防火涂料是其公司生产，海润公司涂料款还差欠37500元。

海润公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。其公司同意室外消防工程在下浮后再予以扣减。

智盾分公司未作陈述。

海润公司向一审法院起诉请求：（1）判令解除双方签订的《安装工程承包合同》及《补充协议》，自智盾公司、智盾分公司收到起诉状之日起解除，智盾公司、智盾分公司退还其安装款500000元；（2）智盾公司、智盾分公司支付其违约金133000元（其中逾期完成工程固定违约金10000元、自2018年10月16日至2019年5月31日应给付500元/日延误违约金）。

一审法院认定事实：2018年3月16日，海润公司与江苏智盾消防器材制造有限公司（以下简称智盾公司）、江苏智盾消防器材制造有限公司盐城分公司（以下简称智盾分公司）就海润公司的部分安装工程施工进行协商，并签订安装工程承包合同。海润公司向一审法院提供《安装工程承包合同》（以下简称承包合同）有2份，其中一份承包合同是海安润泰仓储服务有限公司（甲方，以下简称海泰公司）代海润公司与智盾分公司（乙方）签订的《安装工程承包合同》（以下简称分公司合同），该合同尾部甲方代表人处为顾仁海签名，并加盖海泰公司公章，乙方代表人处周建华签名，并加盖智盾分公司印章；另一份承包合同（以下简称智盾公司合同）内容与上述合同相同，仅是在合同尾部乙方处加章了智盾公司公章，甲方代表人处顾仁海签名。上述两份承包合同约定，工程名称为海润仓储有限公司，工程地点为海安商贸物流园内；承包方式为包工包料，包质量、工期、安全生产、文明施工、综合治理（不得转包、分包）；承包范围为本工程施工图、施工过程中的所有设计变更和联系单中的全部给排水、雨水、电、暖通的安装工程，消防、弱电以及工地现场及临时设施的水电安装；工程量以有效施工图、设计变更、设计文件为准。承包内容：1.自本工程开工至竣工施工图纸包括的所有水、电、暖通分项工程的安装，准备、预制加工、预埋、安装、刷漆（防腐）、调试验收、洞口封堵等工作；2.本分项工程范围内进场材料的水平、垂货运输；所用材料的分类堆放和看护，场内材料的二次搬运，剩余材料的归堆入库；3.本分项工程需用洞口的预留和封堵，地面、墙面开槽开洞的修复；4.所涉设备基础的预埋件的留设；5.工完场清的落手清工作，包括楼层的及时清理和打扫工作。工费计算方法为本消防工程的合同价款采用建筑平米一次性包死（含劳务管理费、主辅材费、机械费等全部费用）方式进行承包，无论环境及市场变化不作调整，包单价78元/建筑平米，注含防火涂料施工工资（防火涂料甲供）23000平米，上下相差300平方双方都不另行计费，设计变更及工程联系单工程价款另行结算；本工程水电部分按报价（合同副件）下浮15%另行结算（合同副件如有甲方另行要求、下浮点重新洽谈）；消防泵房安装不在施工范围内；整体工程结束100万元17%材料票。工期要求：乙方应根据甲方的月、周施工进度计划和施工员下达的施工任务单所规定的期限内完成，如乙方逾期完成，每延误一天处违约罚金500元。合同签订后，乙方人员及钢管等材料进场后，3日内甲方支付工程总价款的20%，防火涂料施工结束3日内甲方支付工程总价款的20%，工程安装完成，调试结束，甲方支付工程总价款的30%，工程经相关部门验收合格后，甲方支付工程总价款的20%，10%余款作为质量保证金1年付清。有下列情况之一，均属违约：（1）乙方屡次不能如期完成施工任务而影响总体施工进度的……，以上的违约行为，乙方需承担违约罚金10000元并承担赔偿损失、没收保证金和中止合同等处罚。智盾公司和智盾分公司合同内容的不同之处是智盾分公司合同中增加了第十七条内容：“本工程工期一个半月，2018年4月18日开工，包含图纸内工程”。海润公司陈述，签订承包合同时周建华用的是盐城分公司的章，海润公司要求其提供分公司消防工程施工资质，智盾分公司无法提供，周建华又加盖了智盾公司的章，后来补充协议也是智盾公司和智盾分公司一起签的。智盾公司、智盾分公司陈述，承包合同只签订了1份，开始是智盾分公司与海润公司签订的合同，智盾公司合同是在复印件上加盖的智盾公司的公章，该公章不是周建华加盖的，其公司也没有这份合同。

2018年4月1日，智盾公司、智盾分公司出具2份委托书，其中一份为智盾公司委托孙建华全权负责海润公司的消防工程、安全与发放消防工人工资等各项事宜。另一份委托书内容为智盾公司委托顾仁海全权负责海润公司消防材料购买，通知海润公司向材料方付款，签字生效。海润公司陈述，顾仁海系海润公司一位负责人的朋友，该工程也是顾仁海介绍给智盾公司的，签订合同时，顾仁海作为海润公司的代理人签名，后来智盾公司委托顾仁海在工地上做现场负责人。智盾公司称顾仁海是代表海润公司，是海润公司的员工，智盾公司提供委托书的目的是为了让顾仁海敦促海润公司付款。

上述承包合同签订后，智盾公司于2018年4月18日开始施工。此后，智盾公司完成了部分工程的施工，海润公司分别于2018年4月23日、5月8日支付智盾公司工程款各20万元，于2018年7月14日向王军代付工资10000元。案涉工程未能按照承包合同约定的一个半月完工。

2018年8月26日，海润公司（甲方）、智盾公司、智盾分公司（乙方）签订补充协议，协议约定：1.双方同意在原合同基础上，甲方给予一次性补偿20万元。2.在此前甲方已付款除外，在此后所购材料乙方认可凭双方合同由甲方直接代付，甲方直接打款到材料公司，材料到位、款付清，所购材料必须有16%的增值税专用发票。3.补充协议签订未注明消防泵房及不锈钢18吨水箱及柱子喷防火涂料及房顶防雷工程均包含在此费用，乙方不得再以任何理由增加款项，一次性包死，防雷材料甲方一次性补8000元。4.以上甲方补偿20万元包含所有室内外消防，按图纸施工直到甲方与消防大队验收合格，甲方给予付款。5.由于乙方此前施工安全不规范，在此后若不按规范施工或违规操作，甲方发现一次高空作业不规范，不戴安全帽、不带安全绳，一次罚款500元/人，二次清退此工人，三次甲方有权停工清场，凭甲方照片为准。6.原有厂区消防栓阴井，甲方提供材料，乙方结算工资给孙万平（每个阴井150元），阴井盖用1.5厚铁板由老顾代办，费用由乙方出资。7.如遇安全检查，乙方消防工人野蛮施工造成罚款，由乙方负责。8.乙方保证9月27日之前所有消防规范安装图纸施工全部完工，甲方和消防大队验收合格在10月15日完成，10天之内4栋厂房内所有的消防安装全部完工。9.消防图纸以外增加部分另外结算。10.增加办公室水电安装，水电材料甲方提供。

此后，智盾公司继续施工。其间，海润公司陆续支付智盾公司工程款、部分材料款。2018年9月29日，智盾公司周建华通过微信发送给王进（海润公司原法定代表人王山珍之子）和顾仁海催款清单，智盾公司提供的清单内容如下：1.已做手续的10400元，至今未付；2.水箱已安装完毕余款9800元未付；3.灭火器已配备完10880元未付；4.报警主机55640元未付，等付款安装；5.防火涂料2.5万元未付；6.消防泵、气压灌98540元等打款发货；8.室外消火栓及水接合器10800等打款发货；9.配电箱约3.8万未付；10.泵房阀门及副材约4.5万未付。上述款项如果你们不能按时支付，原定于10月8日前结束其它的还可以等1-2天再，特别是泵再不付款，假日前不能发货，就要等到节后发货，后果我无法负责。上述款项合计304060元。

海润公司未按上述清单付款，智盾公司于2018年10月25日停工，并撤离所有施工人员。案涉消防工程至今尚未施工完毕，亦未能投入使用。其中，室外消防管道原设计为直埋管道，智盾公司施工直接设置在下水道内，未按图施工。

双方因履行案涉合同发生争议，海润公司于2019年6月17日向一审法院提起诉讼，两被告于2019年7月5日收到一审法院送达的民事诉状、应诉通知书、举证通知书等诉讼材料。

一审另查明，智盾公司具备消防设施工程专业承包壹级、电子与智能化工程专业承包贰级、防水防腐保温工程专业承包贰级、建筑装修装饰工程专业承包贰级等资质。

本案在审理过程中，双方当事人就以下事实存在争议：

一、关于智盾公司、智盾分公司已完成工程造价。

本案审理过程中，因双方对于智盾公司已完成工程造价存在争议，海润公司申请对智盾公司、智盾分公司已完成的工程价款进行鉴定。一审法院依法委托江苏建达全过程工程咨询有限公司（以下简称鉴定机构）进行鉴定。鉴定机构于2020年4月22日出具工程造价鉴定报告书，双方当事人均提出异议。针对当事人的异议，一审法院组织现场勘验并逐项听取意见，组织质证，鉴定机构先后对异议事项出具说明，出庭接受质询，并进行补充鉴定，对争议事项进行了相应调整。

2021年9月25日，鉴定机构重新出具工程造价鉴定报告书，鉴定意见为：合同价为1994000元，图纸预算价为3179457.06元，现场已完成预算价为1928519.23元，下浮后最终工程造价为1209567.26元（下浮率37.28%）。其他说明事项：1.关于海润公司对现场做法未按图施工提出质疑，现场实地勘察后，现场室外管道确实未按图施工，全部做在排水沟中，且室外部分管道规格做小了；车间报警系统中部分水平管道未做等等；这部分内容均已考虑并计入汇总数据中。2.消防泵房中有1个水箱、2台主机、一些管件等等，堆放在现场，均未安装；这部分内容均已计入汇总数据中。3.本工程未扣除施工用水、电费，由双方根据实际情况自行财务结算。

针对上述鉴定意见，海润公司质证认为，双方于2018年8月26日签订的《补充协议》第三条明确约定，柱子喷防火涂料及房顶防雷工程均包含在此费用，智盾公司不得再以任何理由增加款项，一次性包死。智盾公司提出单独支付防火涂料的人工费用没有事实和法律依据，不予认可。此外，室外防水工程不符合合同约定，需要重新施工，室外消防工程清单第1-7项工程款合计435796.13元不应支付，其中项目编号030901002001消火栓钢管216350.14元、项目编号030901002002消火栓钢管169485.07元、项目编号030901002003消火栓钢管336.17元、管道刷油38954.41元、焊接法兰阀门3800.34元、室外消火栓4140.24元、消防水泵接合器2729.76元。海润公司保留要求智盾公司赔偿拆除损失的权利。为此，海润公司提供了南通恒坤消防检测技术有限责任公司作出的建筑消防设施检测报告予以证明。

智盾公司质证认为，1.室外消防工程中图纸工程量中的两个水表井属于水电安装工程，不属于消防工程，智盾公司也没有施工，应在图纸工程量中取消；2.室外消防工程中室外阀门井、人工费及井盖材料只给1800元，实际支付井盖材料费2565元、人工费4335元，鉴定机构应说明其中是否包含水井盖及人工；3.图纸外增加的内容中管道支架上次鉴定1133.51公斤（2020年11月5日），现变更为935.55公斤，以前鉴定核对过的工程量不应变更；4.关于涂料，我公司按照甲方要求施工，鉴定机构已按照现场实际厚度计算，鉴定报告不应再参加下浮计算。此外，对于海润公司提供的检测报告的三性不予认可，其按照海润公司的要求进行施工，且已交付使用，应视为认可工程的施工质量，至于不能进行质量验收，是因为海润公司进行了设计变更，智盾公司没有责任。

针对上述异议，鉴定机构于2021年10月20日提供书面回复予以说明如下：1.海润公司提出的室外消防工程清单1-7项确实未按图纸施工，预算金额合计为435796.13元。2.室外消防工程中2个水表井属于消防工程，该2个水表井图纸设计就用在消防管道上面；3.室外阀门井1800元是指人工费，未包含井盖材料费；4.智盾公司提出的图纸以外增加内容中管道支架工程量，经查阅2020年11月5日文件，管道支架工程量为935.55KG,并且工程量均与智盾公司核对确认过；5.防火涂料应参与下浮，合同没有约定；6.本次鉴定工程预算金额中不含办公楼水电安装费用。此外，鉴定机构根据一审法院要求，对镀锌钢管材料提供指导价如下：按照南通2018年第11期指导价，1根6米长的镀锌钢管DN150材料单价为769.96元/根。

对于上述情况说明，双方一致确认，室外阀门井盖由海润公司购买，智盾公司仅承担人工费用；海润公司对于其他内容无异议。智盾公司认为，针对第1条，智盾公司按照海润公司要求施工，其将三幢厂房变成一幢厂房，海润公司此前从未提出未按图纸施工的异议，也无书面异议，且厂房已于2018年7月已使用；2.针对第2条，原合同和补充协议都不包括；3.针对第4条，此前双方已确认过管道支架工程量为935.55KG，不应再变更；4.针对第5条，防火涂料是根据甲方要求施工的，智盾公司完成人工，现场已下浮过了，不是材料款，不应再下浮；5.提供2018年4月15日购买钢管用于原告厂房施工用的发票，证明规格150镀锌钢管材料单价为430元。其余无异议。

此外，智盾公司对于鉴定人资格问题仍持有异议，认为鉴定人员徐加加在鉴定报告中的印章显示已经超过年审期限，没有鉴定资格，在其后补充函件中也没有看到其再盖有效的印章。鉴定机构回复称，造价员印章是长期有效的，国家正在改革将造价员转型为二级造价工程师，所有造价员不需要再年检了，并附《关于全国建设工程造价员有关事项的通知》。

另外，现场留存材料已计入智盾公司已完成工程价款中，双方一致同意留存材料归海润公司所有。

二、关于海润公司已付款数额。

本案审理过程中，海润公司主张其已付款1224632元，智盾公司认可其收到1065060元，包括2018年4月23日王进汇周建华20万元；2018年5月8日汇款20万元；2018年7月14日向王军代付工资10000元；2018年8月30日阀门盖1425元；2018年9月4日，海润公司付周建华1万元；2018年9月4日代买钢管89648元；2018年9月5日消防工资55540元；2018年9月17日汇款3万元；2018年9月20日付王宁工资10000元；2018年9月23日汇款29847元；2018年9月17日海润公司代付材料款（水泵、水炮）406600元；消防水带22000元。智盾公司对以下付款（159572元）不予认可。对于争议款项双方意见及证据表述如下：

1.海润公司付丁同山二次卸消防管吊机费1400元。海润公司陈述该款系帮智盾公司卸消防管的，因智盾公司不在，只能委托丁同山吊机，每次700元共2次，已由海润公司直接支付给丁同山。为此，海润公司提交2018年4月30日报销单予以证明。智盾公司认为，该款不应由其承担，其称当时智盾公司有2人在场，与海润公司谈的是海润公司出2个人，智盾公司出机械。

2.关于顾仁海签字确认的几笔款项，包括：

（1）2018年7月14日智盾公司使用海润公司圆钢金额5000元。为此海润公司提供了一份报销单，载明，“使用圆钢5000元，王军使用，顾仁海签同意代报”。智盾分公司对该款项只认可扣工程款1000元。

（2）卸钢管吊机费600元，海润公司提供了顾仁海签名的报销单及支付该费用的微信转账记录及收条予以证明。智盾公司称钢管是海润公司代买的，是一个车子装的，顺带的钢管，该费用不应当由其承担。

（3）阴井盖950元，海润公司提供了送货单2份以及经顾仁海签字确认的报销单2份予以证明。智盾公司认为该阴井盖的费用不应当由其负担。

（4）2018年9月20日挖机填坑费用1100元，海润公司提供顾仁海签名的报销单1份予以证明，并称因消防栓需要排管，智盾公司让土建现场施工人员帮其挖土但没有给钱，海润公司代付。智盾公司不予认可。

（5）2018年9月30日井盖190元。海润公司提供顾仁海签字的报销单以及销货清单。智盾公司不予认可。

3、智盾公司借用钢管23868元，海润公司提供了2018年8月30日材料申购单、微信截屏及2018年11月1日付款凭证予以证明。其中，材料申购单载明镀锌钢管150，壁厚3.75，数量90，周建华签名并加盖智盾分公司印章。付款凭证载明：“拿润泰钢管39支，150直径。金额23868元-预付，消防用管周建华委托顾仁海去润泰工地借用150镀锌管39支×6米”。该付款凭证上有顾仁海作为证明人签名。智盾公司对上述证据中的微信内容不予认可，对于申购单的真实性予以认可。其称仅拿走150直径钢管28支，此后又陈述数量为27根，但认为价格应为430元/根。为此，智盾公司提供2018年4月15日增值税专用发票1份，载明镀锌管150每支单价430.76923077元（不含税价，税率17%）。

4.保险费用21000元。海润公司称总工程保险为55000元，消防部分承担保险费用21000元，是经过顾仁海签字确认的，且合同约定被告方人员必须参加意外伤害险，费用由乙方自负担。为此，海润公司提供2018年9月1日报销单一份，载明保险，消防承担21000元。顾仁海在该报销单上签名。智盾公司认为，保险在合同中没有约定，应当提供总的保险单，保险应由海润公司支付，智盾公司不应当承担。一审法院要求海润公司提供参保人员名单但其未提供。

5.临时设施费14864元，海润公司称智盾公司现场施工人员吃饭、用水、用电，所有的临时设施费都是海润公司的，应当按比例扣减14864元，为此提供了其单方制作的报销单予以证明。智盾公司不同意扣减，称临时设施费在工程造价中有该项目。

6.2018年4月9日防火涂料款64600元，海润公司提供了报销单（载明金额64600元）、销货清单（顾仁海签署收到）、付给智盾公司周建华的转账记录（付款64600元）予以证明。智盾公司认为该款应由海润公司购买并支付，不在合同价款范围内。

7.办公楼水电工资26000元，海润公司主张按照合同约定应当由智盾公司进行办公楼水电安装，但其没有实际完成。后由智盾公司委托顾仁海找人安装的，费用由海润公司代付。智盾公司不予认可，其称办公楼水电该公司并没有施工，按照承包合同约定水电部分的报价应当另行结算。

此外，智盾公司提出原告还欠其防火涂料款32300元。为此该公司提供淮安市国安消防器材制造有限公司盐城分公司销货清单予以证明。海润公司质证认为，上述证据是销售公司的存根联，客户持有的应是红色附联，智盾公司没有提供其他证据证明该涂料款是否包括在已付的64600元中。

三、关于智盾公司、海润公司是否存在违约的事实。

海润公司主张，依据2018年8月26日签订的补充协议约定，智盾公司保证9月27日之前完工，同年10月15日验收合格，但案涉消防工程至今未完工。2019年起诉前海润公司还通过短信和微信方式多次联系被告负责人，甚至起诉后还强调可以继续完成工程，但智盾公司以自已的实际行动表明不愿意继续履行合同，该行为构成根本违约且不愿意继续履行，故要求解除合同。

智盾公司、智盾分公司主张，海润公司未按承包合同、补充协议付款，存在以下逾期付款行为。

1.智盾公司、智盾分公司主张，根据承包合同第九条约定，合同签订后乙方人员及钢管等材料进场后三日内支付工程总价款的20%，防火涂料施工结束三日内支付工程总价款的20%。案涉工程于2018年4月18日开工，材料也于当日进场，防火涂料2018年5月4日施工结束，因此2018年4月21日材料进场海润公司应付20万元，而按照合同约定应付358800元；第二次付款约定是在2018年5月4日防火涂料结束后付358800元，而海润公司仅付20万元。为此，智盾公司、智盾分公司提供银行流水予以证明。

海润公司质证认为，海润公司按承包合同约定支付第一笔款20%的条件是智盾公司人员及钢管材料进场，当时只支付20万元是因为智盾公司进场钢管和人员明显不足以支撑其施工；防火涂料施工在2018年9月份还在施工，根本达不到付款条件，智盾公司、智盾分公司也未就防火涂料施工结束时间举证。被告在施工过程中根本不能提供施工需要的材料，多次要求海润公司提前付款，因此导致智盾公司、智盾分公司在施工过程中多次延误工期。开工时间是2018年4月18日认可，对于智盾公司、智盾分公司主张的防火涂料结束时间不认可。案涉厂房于2018年7月租赁他人使用，因租赁客户都不储存易燃产品，消防设施没有投入使用，另外配备了灭火器。

2.智盾公司、智盾分公司认为，按照补充协议第二条约定，“此后所购材料智盾公司、智盾分公司认可凭双方合同由海润公司直接代付”，但海润公司未支付致其未能完成施工。智盾公司、智盾分公司为此提供以下证据：（1）智盾公司与上海松江飞繁电子有限公司签订的《火灾报警系统设备买卖合同》，合同签订日期2018年9月19日，收货地点盐城市。（2）上海松江飞繁电子有限公司销售出库单4份，其中2份收货地址为南通市海安县晓星大道互帮超市，2份收货地址为盐城市；工程名称均为海安家具厂房；出库日期两份为2018年6月27日，1份为2018年8月15日，1份为2018年9月21日。（3）海润公司与盐城市成峰优品水泵有限公司签订的购销合同和银行流水（支付吴斌2万元），需方为海润公司，但海润公司并未加盖公章或签名。（4）智盾公司于2018年9月29日通过微信发送给王进和顾仁海的催款清单。

海润公司质证认为，对证据（1）和证据（2）不予认可，认为设备没有进场，合同收货地点是盐城市，工程名称是家具厂，与其无关；证据（3），根据合同约定，货到工地后同时开具增值税发票才具备付款条件，且智盾公司从未要求该公司付款过。证据（4），聊天记录待核实，但补充协议约定的完工日期是在2018年9月27日，而智盾公司在2018年9月29日发送催款通知，其是为自已没有按期完工找借口。

一审法院认为，海润公司与智盾公司、智盾分公司签订的《安装工程承包合同》2份及《补充协议》，系当事人真实意思的体现，且未违反法律、行政法规的强制性规定，该施工合同合法有效，双方应当按照合同约定履行各自义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定应当承担违约责任。依照我国公司法规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担，据此，智盾分公司应承担的民事责任应由智盾公司承担。本案的争议焦点如下：一、海润公司行使合同解除权是否有据；二、海润公司应当支付智盾公司工程款数额及已付款数额；三、海润公司要求智盾公司支付违约金是否有据。以下围绕本案争议逐一评述：

一、关于合同的解除。依据合同法规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。本案中，补充协议约定，智盾公司应于2018年9月27日之前完工，同年10月15日验收合格。智盾公司、智盾分公司在签订协议之后，并未按照合同约定完成施工，于2018年10月25日将施工人员撤离现场，其迟延履行债务行为已构成违约。

关于智盾公司、智盾分公司的先履行抗辩权是否成立。智盾公司、智盾分公司主张海润公司未按补充协议第二条支付材料款，智盾公司购买了火灾报警系统设备等材料到海润公司后，海润公司拒绝付款，销售厂家也因此拒绝派人到厂调试，另外订购的消防泵已签订合同，并且已支付了订金2万元，也因海润公司拒绝付款销售厂方拒绝发货，智盾公司多次催促尽快付款但被拒绝，因此为避免损失进一步扩大才停止施工，并为此提供了相关证据。一审法院认为，因双方发生争议，双方签订了补充协议，就付款方式进行了重新约定，实际上是对此前承包合同付款方式的变更。智盾公司依据补充协议第二条主张因海润公司未支付材料款，导致其工程施工无法进行，但其提供的证据不能证明需要海润公司支付的材料费用为补充协议签订后购买的材料、材料已到位且提供了增值税专用发票等条件已成就，故其主张一审法院难以采信。智盾公司、智盾分公司主张的先履行抗辩权缺乏事实依据，一审法院不予支持。

因智盾公司、智盾分公司未能按补充协议约定于2018年9月27日完成施工并停止施工长达三年多时间，致使合同目的难以实现，智盾公司、智盾分公司的行为已构成根本违约，海润公司通过诉讼方式要求解除合同依法有据，一审法院予以支持。双方间形成的《安装工程承包合同》及《补充协议》于2019年7月5日（智盾公司、智盾分公司收到应诉通知书之日）予以解除。

二、关于海润公司应付工程款数额的认定。

首先，关于鉴定人资格问题。鉴定机构提供的中国建设工程造价管理协会《关于全国建设工程造价员有关事项的通知》（中价协【2018】65号）载明，废止《全国建设工程造价员管理办法》第三十条中关于“资格证书原则上每四年验证一次”的规定，造价员资格证书长期有效，且此后徐加加也已于2021年6月16日取得二级造价工程师注册证书。故对于智盾公司提出的鉴定人员徐加加没有鉴定资格的主张，一审法院不予采信。

其次，关于当事人对鉴定意见提出异议事项的认定。鉴定机构于2021年10月20日就双方异议提供书面回复说明，双方发表了质证意见。一审法院认定如下：

关于海润公司提出的防火涂料问题。按照承包合同约定，单价78元/建筑平方米中含防火涂料施工工资（防火涂料甲供）23000平米，上下相差300平方双方都不另行计费。由此可见防火涂料施工工资包括在合同约定的施工范围和单价中，鉴定机构根据承包合同约定确定下浮率，并按照智盾公司实际完成工程量确定工程造价，并不违背当事人意思自治及相应的法律、司法解释规定，海润公司认为不应另行计取工程款显然无据，一审法院不予采信。

海润公司主张的室外消防工程未按图施工不应支付工程款问题。因室外消防工程原设计为直埋管道，智盾公司直接设置在下水道里，确未按图施工。依照司法解释，因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。智盾公司主张系按照海润公司指令施工但未能就该事实举证；其辩称因海润公司设计变更导致，但未就设计变更与其室外消防施工现状相关联提供证据证明，一审法院难以采信。智盾公司主张海润公司已实际使用工程，因案涉消防工程为独立于厂房土建安装工程之外，而案涉消防工程至今未施工完毕并投入使用，智盾公司以海润公司实际使用厂房工程主张消防工程已交付使用与事实不符，也缺乏法律依据，一审法院不予采信。据此，因案涉消防工程的室外消防工程不符合合同约定，海润公司拒绝支付该部分款项依法有据。智盾公司可以在修复并经验收合格后另行主张相应工程款。海润公司主张扣减室外消防工程清单1-7项435796.13元，一审法院予以采信。

关于智盾公司提出的水表井不属于案涉消防工程施工范围及管道支架工程量问题，因其未能提供有效证据证明，一审法院不予采信。

关于防火涂料工程款不应下浮问题。依据司法解释，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因防火涂料工程属于合同约定施工范围，且合同约定的是固定单价，鉴定意见对于该部分工程造价参照合同约定下浮依法有据。智盾公司主张不应下浮的理由不成立，一审法院不予采信。

据此，海润公司应当支付智盾公司工程款为773771.13元（1209567.26元-435796.13元）。

三、关于海润公司已付工程款数额。

海润公司为证明其已付款数额向一审法院提交了相关证据，智盾公司对于其中部分款项提出异议。围绕争议款项，一审法院认定如下：

海润公司付丁同山二次卸消防管吊机费1400元，因该款已由海润公司支付，其主张应作为智盾公司已付工程款应当举证证明，因其未能提供有效证据证明，一审法院不予采信。

2018年7月14日智盾公司使用海润公司圆钢金额5000元、卸钢管吊机费600元、阴井盖950元、2018年9月20日挖机填坑费用1100元、2018年9月30日井盖190元等合计7840元，均有顾仁海在报销单上签字确认。根据承包合同约定，“智盾公司委托顾仁海全权负责海润公司消防材料购买，通知海润公司向材料方付款，签字生效”，并有智盾公司、智盾分公司提供的委托书予以佐证。由此可见，顾仁海授权范围包括负责案涉工程的材料购买及指示海润公司向材料方付款等权限，其有权代表智盾公司对相关材料款项予以确认，对于海润公司主张上述款项作为已付款，一审法院准许。

智盾公司借用钢管23868元。因借用镀锌管的数量经顾仁海签字证明，海润公司主张抵扣工程款，一审法院予以采信。关于金额问题，智盾公司虽持有异议，并提供2018年4月15日的发票用以证明。因该发票显示时间与借用钢管时间不一致，且发票中也未载明钢管的其他技术参数，无法确定是否具有同一性，且430元也系不含税价，故对于智盾公司主张按430元单价计算依据不足。参照一审法院咨询鉴定机构的价格，同期1根6米长的镀锌钢管DN50材料单价为768.96元/根，计算总价为29989.44元，该价格高于海润公司主张的23868元，故对于海润公司要求智盾公司支付23868元，一审法院予以采信。

海润公司要求智盾公司承担保险费用21000元，但未能就其主张理由举证，且未在一审法院指定期间提供参保人员名单等相关证据，一审法院不予采信。

海润公司主张的临时设施费14864元，因其提供单方制作的报销单主张该权利依据不足，一审法院难以采信。

防火涂料款64600元，按照承包合同第六条约定，防火涂料系甲供，且鉴定意见中也未将防火涂料列入已完成造价中，故海润公司要求智盾公司支付该费用无依据，一审法院不予采信。智盾公司主张海润公司还应当支付其防火涂料款32300元，因智盾公司仅提交了销货清单，而仅凭该销货清单一审法院难以认定该债务的数额、权利义务主体，且涉及第三人利益，故本案中不予理涉。

办公楼水电工资26000元，因办公楼水电并非合同约定施工范围，智盾公司也未施工，鉴定完成工程价款中也不包括该部分，故该费用不应在支付智盾公司工程款中扣减。

据此，海润公司已付工程款为1096768元（1065060元+7840元+23868元）,海润公司已超付322996.87元（1096768元-应付款773771.13元），智盾公司应予返还。

四、关于违约金。

合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。本案中，承包合同约定了工程进度款的付款条件，同时也约定了工期。海润公司辩称因智盾公司未按约定将钢管材料进场，因双方在承包合同中对于进场材料品种、数量未作出明确具体的约定，结合智盾公司进场施工若没有材料也无法推进施工进程的事实，且根据现有证据，案涉合同履行过程中并无相关争议发生的记载，故而对于海润公司的该抗辩一审法院难以采信；对于防火涂料施工结束时间举证责任在智盾公司，因智盾公司未就该事实举证，一审法院难以采信智盾公司、智盾分公司的主张时间。但从施工现场可见，案涉防火涂料工程已完成施工，且海润公司也自认案涉车间已于2018年7月租赁他人使用，据此，一审法院确认2018年7月份智盾公司已完成案涉厂房工程的防火涂料的施工并交付使用。基于此，截至2018年7月份，海润公司按合同约定应当支付工程进度款至40%，即7176000元（23000平方米*78元/平方米*40%）。而海润公司仅支付40万元，此外，向王军代付工资1万元。因海润公司未按约支付智盾公司工程进度款，智盾公司主张先履行抗辩依法有据，一审法院予以采信。海润公司据此要求智盾公司、智盾分公司支付该期间逾期完成工程违约金的主张，一审法院不予支持。

此后，因双方发生争议，双方签订了补充协议，就付款方式进行了重新约定，实际上是对此前承包合同付款方式的变更。因智盾公司未能按补充协议约定于2018年9月27日完成施工，且其主张的先履行抗辩不能成立，海润公司要求其承担违约责任依法有据，智盾公司应当自2018年9月28日起支付海润公司逾期完成工程违约金。海润公司要求智盾公司支付违约金截止时间为2019年5月31日，一审法院准许。

关于违约金数额。因承包合同中基于延误工期约定了不同的违约金，海润公司同时主张。智盾公司认为重复主张且违约金约定过高。因海润公司未就其损失举证，且案涉厂房实际已于2018年7月租赁他人使用，一审法院酌情予以调整。据此，一审法院综合考虑海润公司的损失主张、合同总价款及全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率等因素酌定违约金为50000元，智盾公司应予支付。

因海润公司已付工程款已超出其应付工程款，故对于智盾公司、智盾分公司要求其支付工程款的主张，一审法院不予支持。对于其要求享有法定优先权的主张，因海润公司并不欠付其工程款，该主张亦难以支持。

综上，一审依据《中华人民共和国合同法》六十条、第六十七条、第七十七条、第九十四条第（四）款、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第十一条、第十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2020】25号）第八条、第十条、第十一条、第十六条、第十七条、第十八条，《最高人法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、海安海润仓储有限公司与江苏智盾消防器材制造有限公司及其分公司之间形成的《安装工程承包合同》及《补充协议》于2019年7月5日予以解除。二、江苏智盾消防器材制造有限公司返还海安海润仓储有限公司工程款322996.87元。三、江苏智盾消防器材制造有限公司支付海安海润仓储有限公司违约金50000元。上述第二、三项合计372996.87元，江苏智盾消防器材制造有限公司于判决发生效力后15日内履行。如不按照判决确定的履行期间履行金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回海安海润仓储有限公司的其他诉讼请求。四、驳回江苏智盾消防器材制造有限公司及其分公司的反诉请求。案件受理费22746元，保全费4735元，合计27481元，由海润公司负担3950元，智盾公司负担23531元，智盾公司负担部分于判决发生法律效力后15日内径向一审法院缴纳（一审法院诉讼费专户：户名：海安市人民法院，开户行：建行海安营业部，账户：32×××16-04××96），拒不缴纳的一审法院依法强制执行。鉴定费25640元（其中海润公司预交19940元，智盾公司预交5700元），由海润公司负担3522元，智盾公司负担22118元。智盾公司负担部分减去其已付5700元，尚应支付16418元，在履行上述义务时一并给付。反诉案件受理费1836元，由智盾公司、智盾分公司负担。

本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

本院经审理，对一审法院采信的证据以及据此认定的案件事实予以确认。

另查明，江苏智盾消防器材制造有限公司经核准变更为江苏智盾建设有限公司、江苏智盾消防器材制造有限公司盐城分公司经核准变更为江苏智盾建设有限公司盐城分公司。

二审中，智盾公司陈述，室外消防工程的主机没有安装。

本案二审中的主要争议焦点为：1.鉴定报告能否作为定案的依据；2.室外消防工程造价是否应予扣除，如果扣除，数额如何确定；3.智盾公司是否构成违约；4.防火涂料款在本案中是否予以处理。

本院认为,关于争议焦点1，关于鉴定人资格,造价员资格证书于2018年已经废止原“资格证书原则上每四年验证一次”的规定，改为长期有效，故智盾公司提出的鉴定人员徐加加没有鉴定资格的主张，不能成立。关于阴井工程量，系案外人孙万平施工，《补充协议》虽约定“甲方提供材料，乙方结算工资给孙万平”，但智盾公司未能提供证据证明已经将相应款项结算给孙万平，其主张该部分工程款没有依据。关于防火涂料施工的人工费，是合同约定的施工范围，鉴定时机构根据合同约定确定下浮率，符合双方订立合同的意思表示，智盾公司主张不应当下浮与合同约定不符，该上诉理由本院不予采纳。室外消防工程未施工完成，没有证据证明已施工部分合格，故一审法院根据鉴定报告对于该部分工程造价予以了扣减，并非依据鉴定机构出具的《情况说明》作出认定，智盾公司认为情况说明不能作为定案依据，与本案事实的认定不具有关联，本院亦不予采纳。

关于争议焦点2，案涉室外消防工程尚未进行竣工验收且未交付使用，智盾公司未能提供证据证明其已施工部分合格，其主张该部分工程款条件尚不成就，故一审法院未予支持并无不当。智盾公司可以在修复并经验收合格后另行依法主张。智盾公司主张海润公司已实际使用室外消防工程，但案涉消防工程至今未施工完毕，主机尚未安装，其该项上诉理由与事实不符，本院不予采纳。综上，海润公司应当支付智盾公司工程款为936235.93元（1209567.26元-435796.13元×62.72%），海润公司已付工程款为1096768元。海润公司已超付160532.07元（1096768元-936235.93元），智盾公司应予返还。一审法院计算有误，本院依法予以纠正。

关于争议焦点3，双方于2018年8月26日签订补充协议，约定智盾公司应当于9月27日之前所有消防安装按图纸施工全部完工，海润公司和消防大队验收合格在10月15日完成。但智盾公司于2018年10月25日撤场时仍未能按约完成施工，构成违约，应承担相应违约责任。智盾公司主张逾期系海润公司未按照补充协议约定支付材料款所致，但其提供的证据不足以证明材料款应付时间在约定完工之日前且协议约定的付款条件已经成就，故一审法院未予采纳其该项理由并无不当。

关于争议焦点4，本案系建设工程施工合同纠纷，根据约定，防火涂料为甲供材，购买材料系买卖合同关系，双方主体应当为买方海润公司与卖方。即便如智盾公司二审所述其公司即为卖方，该买卖合同关系与本案为不同的法律关系，一审对此未予理涉并无不当。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项，判决如下：

一、维持海安市人民法院（2019）苏0621民初4138号民事判决第一项，即海安海润仓储有限公司与江苏智盾建设有限公司及其盐城分公司之间形成的《安装工程承包合同》及《补充协议》于2019年7月5日予以解除。

二、维持海安市人民法院（2019）苏0621民初4138号民事判决第三项，即江苏智盾建设有限公司支付海安海润仓储有限公司违约金50000元。

三、维持海安市人民法院（2019）苏0621民初4138号民事判决第五项，即驳回江苏智盾建设有限公司及其盐城分公司的反诉请求。

四、撤销海安市人民法院（2019）苏0621民初4138号民事判决第四项，即驳回海安海润仓储有限公司的其他诉讼请求。

五、变更海安市人民法院（2019）苏0621民初4138号民事判决第二项，即江苏智盾消防器材制造有限公司返还海安海润仓储有限公司工程款160532.07元。

六、驳回海安海润仓储有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费22746元，保全费4735元，合计27481元，由海润公司负担6106元，智盾公司负担21375元。鉴定费25640元（其中海润公司预交19940元，智盾公司预交5700元），由海润公司负担10532元，智盾公司负担15108元。智盾公司负担部分减去其已付5700元，尚应支付9408元，在履行上述义务时一并给付。反诉案件受理费1836元，由智盾公司、智盾分公司负担。二审案件受理费6895元，由上诉人智盾公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　杨　盛

审判员　张峥嵘

审判员　吕　敏

二〇二二年四月一日

书记员　王志佳