江苏浩辉建筑工程有限公司与泗阳县龙腾房地产开发有限公司、江苏铭天建设有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

江苏省泗阳县人民法院

民 事 判 决 书

（2016）苏1323民初2450号

原告：江苏浩辉建筑工程有限公司,统一社会信用代码91321323781265166J，住所地泗阳县众兴镇文成路南侧。

法定代表人：金浩凌，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张建军，该公司员工。

委托诉讼代理人：许强风，江苏八面锋律师事务所律师。

被告：泗阳县龙腾房地产开发有限公司,统一社会信用代码91321323694461281C，住所地泗阳县众兴镇莱茵河畔小区售楼处。

法定代表人：荀林，该公司董事长。

委托诉讼代理人：赵文进，该公司员工。

委托诉讼代理人：刘永祥，该公司员工。

被告：江苏铭天建设有限公司,统一社会信用代码91321323668358942X，住所地泗阳县众兴镇北京路北侧上海路东侧逸景嘉园东门29幢201室。

法定代表人：吴立闯，该公司董事长。

原告江苏浩辉建筑工程有限公司（以下简称浩辉公司）与被告泗阳县龙腾房地产开发有限公司（以下简称龙腾公司）、江苏铭天建设有限公司（以下简称铭天公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年12月2日作出（2013）泗民初字第0957号民事判决，原告浩辉公司不服该判决提起上诉，宿迁市中级人民法院作出（2015）宿中民终字第00400号民事裁定，撤销本院（2013）泗民初字第0957号民事判决，发回本院重审。本院于2016年4月21日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告浩辉公司的诉讼代理人张建军、许强风，被告龙腾公司的诉讼代理人赵文进、刘永祥到庭参加诉讼，被告铭天公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告浩辉公司向本院提出诉讼请求：1.两被告赔偿原告损失478970.92元、利息200000元；2.诉讼费和鉴定费由被告承担。庭审后，原告浩辉公司放弃要求被告铭天公司赔偿的请求，并放弃利息的主张。事实和理由：原告浩辉公司从被告铭天公司承包了被告龙腾公司开发的“莱茵河畔”小区一期A号楼、B-1号、B-2号别墅工程，施工期间因甲方供材未及时供应、原保温防水材料被修改更换、瓦供应不及时、高压线未被拆除，影响塔吊无法正常使用等原因，耽误了原告的工程进度，致使工期延长了7个多月，增加了各项费用，造成原告巨额损失。

被告龙腾公司辩称：1、原、被告之间不存在建设合同关系，也不存在其他民事权利义务关系。原告的施工行为是通过被告铭天公司承建工程中转包取得的，原、被告之间不存在建设工程的施工关系。同时原告主张的损害赔偿没有确定是因合同违约造成损失还是因侵权造成的损失。无论原告主张违约赔偿还是侵权赔偿，被告均不是承担义务的主体，被告不存在违约行为，也未实施侵权行为。2、被告在本案中不应当承担保证责任。第一，原告于2011年1月11日签订莱茵河畔小区住宅楼施工内部协议，该协议被告知道，且作为担保人在协议上签字担保，但该协议没有对担保方式或者担保义务作出明确约定，担保行为不能确认是为哪一方的合同义务提供担保，同时原告和被告铭天公司均是施工单位，铭天公司取的施工权转包给原告，如果原告和被告交付的建设工程质量不符合法律规定和合同约定，被告龙腾公司是否应当对他们的担保行为承担责任？该协议没有约定被告为哪一方公司提供了担保，属于担保约定不明；第二，原告与被告铭天公司存在施工合同转包关系，就协议本身而言，原告无证据证明铭天公司对原告存在违约行为，退一步，被告应对铭天公司合同义务提供担保，原告也应当提供铭天公司与原告之间在履行合同过程中铭天公司存在违约行为，因此被告在本案中不应当承担保证责任；第三，被告与铭天公司的工程款已经结算并实际履行，合同义务履行终结，被告虽然知道铭天公司与原告之间存在建设工程的转包关系，但是履行合同相对人是龙腾公司和铭天公司，原告和龙腾公司之间不存在建设工程合同概括转让的行为。2012年12月17日双方在最终工程价款结算时，原告的实际施工人张建军明确表示同意以上结算，如果原告认为工程变更、增项等需要增加价款，应当在结算时及时提出要求，但是张建军明确表示同意，原告无权向被告龙腾公司主张权利；第四，如果原告存在损失，其也不应向被告龙腾公司主张，最少也应当属于混合过错，因为原告将工程承揽后自己并没有实际施工而是将工程交给自然人施工，存在明显的违法行为，原告的主张不能成立。3、原告与铭天公司签订的建设工程协议是无效合同。铭天公司与龙腾公司签订建设工程施工合同是通过中标程序以后签订的合同，铭天公司将涉案工程整体转包给原告施工，违反了建筑法的第28条的规定，应当认定双方签订的内部转包施工合同是无效合同。因无效合同产生的损害后果应该按照过错程度承担相应的责任。4、被告龙腾公司对原告申请的评估报告不予认可，该评估报告是按照有效合同进行鉴定的，因为原告与铭天公司的合同是无效合同，所以价款是不确定的，在价款不确定的情况下进行的鉴定缺乏事实基础。综上，请求驳回原告的诉讼请求。

被告铭天公司未作答辩。

本院经审理认定事实如下：2010年11月2日，被告龙腾公司与被告铭天公司（原名为宿迁远恒建设工程有限公司）签订《莱茵河畔小区住宅工程施工合同》，合同主要内容为：一、被告龙腾公司将莱茵河畔7#、8#、13#、15#、B-1#、B-2#、C-1#、C-2#、D-1#、D-2#楼的基础、土建、水电工程（具体详见施工图纸和工程量清单）发包给被告铭天公司施工；二、开工日期：2010年11月2日，竣工日期：主体工程竣工日期为2011年1月22日，全部工程竣工日期为2011年4月2日，合同工期总日历天数，主体工程工期为80日历天，全部工程工期为150日历天；三、合同价款暂定为叁仟零玖万陆仟壹佰伍拾贰元柒角；合同还对质量标准、合同组成文件、双方的其他权利义务进行了约定。

2011年1月11日，被告铭天公司（原名宿迁远恒建设工程有限公司）与原告浩辉公司（原名宿迁市东胜建筑工程有限公司）、被告龙腾公司作为担保方签订《莱茵河畔小区住宅楼工程施工（内部）协议》，主要内容为：一、原告浩辉公司承建莱茵河畔小区一期A#、B-1#、B-2#楼工程土建工程（详见单体施工图），总建筑面积约为2375平方米，其中B-1#386平方米，B-2#1372平方米，A#617.76平方米。二、工程承包范围，土建工程。三、工期，1、合同开工日期2010年10月1日（具体开工时间以发包人书面通知单为准）；2、合同竣工日期：A#、B-1#、B-2#楼均为2011年3月1日（竣工日期为实际开工日期向后推迟150个日历天为准，由承包方向发包方移交合同约定的全部施工项目并取得承包方提交的工程竣工验收证明书后5天时间的日期为竣工日期）；3、工期总日历天数A#、B-1#、B—2#楼为150个日历天（包含施工阶段检测调试验收时间）；4、承包人不得以任何借口停工怠工，如不能按期交付合格工程的，每拖延一天按工程造价的万分之五向发包人支付违约金，如遇不可抗力等情况，经发包人派驻的工程师和监理工程师签证认可后，工期方可顺延，实际竣工时间和本协议竣工时间之差即为延迟天数（因发包人原因造成工期延误，则可经发包人签证顺延）。四、质量标准及验收部位。五、工程价款：暂定2423625元。六、工程付款。七、材料要求，对甲控的材料，承包人应至少提前30天提请发包人进行市场调查，但承包人应负责质量把关。材料采用甲供的，承包人应提前30天向发包人提供所需材料计划，发包人在所供材料设备到货前24小时，以书面形式通知承包人。八、发包人指定分包的工程及甲控项目。九、工程结算，工程结算依据⑴定额及有关标准，执行2004年《江苏省建筑与装饰工程计价表》和本协议的第九条款中的1～6执行，按三类标准取费；人工工资标准按苏建价（2008）66文件；建筑面积计算执行建筑工程建筑《GB/T50353-2005》（车库层面积在1.2～2.2米间均计算一半）；施工期间如遇国家政策性调整，本工程一律不予调整等等内容。龙腾公司作为发包人指派王立彬负责处理工程施工中的日常事物。张建军作为原告浩辉公司的项目经理处理相关的事物。合同签订后，原告浩辉公司于2010年11月2日进场施工，于2012年10月18日，原告所承建的莱茵河畔A#、B-1#、B-2#楼工程竣工。2012年12月18日，被告龙腾公司与被告铭天公司结算，双方签订工程结算审核定单，张建军也在施工单位处签字，经核定A#、B-1#、B-2#楼工程价款分别为771286.74元、487484.77元、1827789.91元，合计3086561.42元，截止2013年2月8日，被告龙腾公司已支付工程款3085800元，原告浩辉公司无异议。此后，双方对工期延误损失赔偿问题协商未果，因而成讼。

原一审过程中，原告浩辉公司主张施工期间因甲供材料未及时供应、高压线未被拆除等原因，耽误了工程进度，增加了各项费用给原告造成了损失，原告主张被告龙腾公司未及时协调供电管理部门移除施工处的高压线，让原告冒险施工，因高压线影响导致原告租赁的塔吊架设、运转受影响耽误工期60天。原告主张被告龙腾公司未及时供应防水、保温材料导致原告停工待料45天。原告主张被告龙腾公司未按图纸设计的型号提供窗户材料，后被质检站查处，责令拆除，重新按照图纸设计型号安装窗户，导致原告耽误工期45天。原告主张被告龙腾公司未及时供应屋面瓦，导致原告耽误工期60天。原告主张按承包工程管理员2名、技术员、资料员1名、施工员1名、搅拌机操作员1名、塔吊操作员1名、工地管理员1名、现场施工人员12名、钢管38000米、扣件55000只、脚手架15副及水电费计算损失，并按主张天数计算损失。原一审过程中，原告申请对损失进行鉴定，经本院委托，中国建设银行宿迁分行造价咨询中心于2013年12月28日作出建宿价[2013]448号工程造价咨询报告书，鉴定结论：本鉴定听证勘误报告未考虑证据的关联性及有效性，仅根据泗阳县人民法院（2013）泗法鉴委字第176号鉴定委托书要求鉴定卷宗P89-P101内容损失计算损失造价：1、如卷宗P89-P101证据成立，执行卷宗P46“莱茵河畔”小区住宅楼工程施工（内部）协议约定：人工费按苏建价[2008]66号文件；施工期间如遇国家政策调整，本工程一律不予调整计算；应赔偿的工程造价为416573.3元；2、如不执行卷宗P46“莱茵河畔”小区住宅楼工程施工（内部）协议约定，合同之外的超工期窝工损失按实际施工时间，执行苏建价[2010]494号文件，应赔偿的工程造价为478970.92元。原告浩辉公司支付鉴定费9000元。本案庭审中，被告龙腾公司对原告浩辉公司提供的2011年8月16日，由邱少中签字的工程联系单的“邱少中”签名的真实性及形成时间进行鉴定。经本院委托南京师范大学司法鉴定中心进行鉴定，因未提供字迹形成同时间比对件样本，不具备对检材字迹形成时间鉴定条件。但对于邱少中签名的真实性予以确认。被告龙腾公司支付鉴定费8560元。

本案的争议焦点是：原告主张的损失能否成立。

一、关于高压电影响问题。原告主张被告龙腾公司未及时协调供电管理部门移除施工处的高压线，让原告冒险施工，因高压线影响导致原告施工至二层时，塔吊架设、运转受影响无法继续运作，通过人力继续施工，耽误工期60天，龙腾公司应赔偿损失138743.12元。被告龙腾公司对此不予认可。本院认为，作为施工单位在进场施工前已对现场进行了勘察，应按规定取得开工许可证。原告所陈述的高压线在其施工前已经架设，按规定在高压线下一定范围内禁止作业，不论被告龙腾公司是否要求原告强行施工，在未申请移除电线设施的情况下施工，原告均应意识到施工的危险性。在此情况下施工，安全风险增大、工程进度难以保障。原告冒险施工，受高压线影响其塔吊等无法正常运作，其风险应由其自行承担，且对原告主张的延误时间、具体损失的依据未举证证明，对该项损失本院不予支持。

二、关于未及时供应防水、保温材料导致损失的问题。原告主张被告龙腾公司未及时供应防水、保温材料导致原告停工待料45天，应赔偿损失100742.34元。原告提供了佴正磊的证人证言复印件及工程联系单复印件进行证明。被告龙腾公司对此不予认可。本院认为，作为证人佴正磊应当出庭接受质询，因佴正磊未到庭作证，其证人证言系复印件，本院不予采信。对原告提交的工程联系单，因系复印件，且被告龙腾公司不认可，原告亦未提供其他证据加以印证，且对其主张的停工时间、具体损失的依据未举证证明，故本院不予支持。

三、关于供应窗户不合规影响工期问题。原告主张被告龙腾公司未按图纸设计的型号提供窗户材料，后被质检站查处，责令拆除，重新按照图纸设计型号安装窗户，导致原告耽误工期45天，被告龙腾公司应赔偿100742.34元。原告提供如下证据：1、2011年5月1日由被告龙腾公司技术总监刘勇和原告的施工负责人张建军签字的工程联系单，旨在证明原告承建的A、B号楼主体已经验收通过，但是窗户还没有安装，如在2011年5月3日还不安装将会影响整个工程进度，同时要求被告龙腾公司必须在5月24日将瓦供应到位，否则也影响工期，证明已经履行了通知义务。2、2011年5月12日由原告的施工负责人张建军和被告龙腾公司工作人员邱少中签字的工程联系单，旨在证明原告承建的A、B号楼主体已经验收通过，门窗属于甲供材，如因门窗问题使工程难以验收或者工期延长的，甲方龙腾公司应当赔偿增加的费用，并给项目部合理工期顺延，证明已履行通知义务。3、王立彬于2013年2月8日签字确认的证明一份，旨在证明B-1#、B-2#楼所有窗户于2011年8月10日安装完毕，由于窗户原材料与图纸要求不符，公司拆除所有已经安装的窗户，按图纸要求重新安装，别墅项目部于2011年8月10日开始拆除并重新安装，于2011年9月25日安装结束。同时证明延误工期46天。本院认为，上述三份证据均有被告龙腾公司的人员签字，可以证明原告履行了通知被告龙腾公司供应窗户材料和瓦的义务，还可以证明因被告龙腾公司未按图纸供应窗户，后重新安装导致延误工期46日。

四、关于未及时供应瓦影响工期问题。原告主张被告龙腾公司未及时供应屋面瓦导致原告停工60天，应赔偿损失138743.12元。原告提供如下证据：1、2011年5月1日由被告龙腾公司技术总监刘勇和原告的施工负责人张建军签字的工程联系单，旨在证明原告承建的A、B号楼主体已经验收通过，但是窗户还没有安装，如在2011年5月3日还不安装将会影响整个工程进度，同时要求被告龙腾公司必须在5月24日将瓦供应到位，否则也影响工期，证明已经履行了通知义务。2、2011年8月16日，由被告龙腾公司的工作人员邱少中签字的工程联系单，旨在证明B-1#、B-2#楼屋面已在8月2日做好，但被告龙腾公司供的瓦至今没有到位，已严重影响工期，并给原告造成经济损失，要求被告龙腾公司尽快供瓦，并补偿损失，邱少中在联系单上注明“瓦未到，屋面施工已停，请工程部核定”。3、2011年11月26日，由王立彬签字的针对B-1#、B-2#楼施工班组零星项目争议的回复，可以证明屋面瓦供应不及时，给施工方造成工期延误。本院认为，上述证据可以证明原告履行了通知被告龙腾公司供应屋面瓦的义务，同时证明原告施工的屋面于2011年8月2日完工，因被告龙腾公司未及时供瓦导致停工。原告主张停工期为60日，对此被告应当就何时供瓦提供证据证明，庭审中被告龙腾公司未提供证据证明，而原告庭审中陈述2011年9月12日，被告龙腾公司才供应了第一批瓦，原告虽然主张第一批瓦也不合格又退回去了，但对此未举证证明，故应认定被告龙腾公司于2011年9月12日供应了瓦，则原告主张的工期延误时间应为2011年8月2日至2011年9月12日，计41日。

五、关于原告主张的实际损失问题。关于供应窗户不合规影响工期是46日，时间是2011年8月10日至2011年9月25日。关于未及时供应瓦影响工期41日，时间是2011年8月2日至2011年9月12日。则总的停工时间是2011年8月2日至2011年9月25日，共计54日。由于原告主张的停工损失，在重复期间同一人不可能发放两份工资，故重复期间不能重复计算。对于实际损失问题，原告主张被告供应铝合金窗延误45日，本院予以照准。按照原、被告所签订的《莱茵河畔小区住宅楼工程施工（内部）协议》第九条第6款第（1）项定额及有关标准的约定，执行2004年《江苏省建筑与装饰工程计价表》和本协议的第九条款中的1-6执行，按三类标准取费；人工工资标准按苏建价（2008）66文件，施工期间如遇国家政策性调整，本工程一律不予调整。故在本案中，人工工资标准按苏建价（2008）66文件执行，即41元/日。对于中国建设银行宿迁分行所作的鉴定意见中，莱茵河畔别墅—卷宗P91甲供铝合金窗影响1-（3），其中工地管理员应为1名，且停工期间工人工资不应全额发放，仅是作为补偿。对于工地管理员是对工地材料进行看管的人员，其工资应全额发放。对于其余损失，原告确实际发生，但其未提供详细证据证明，故本院酌情按70%计算，即[（89265.45-1845-1845）×70%+1845]=61747.82元。对于未及时供应瓦的损失。时间是2011年8月2日至2011年9月12日，损失是41日。但2011年8月10日往后已经重复计算在未及时供应铝合金窗中，不应重复计算。则未及时供应瓦的损失应当是2011年8月2日至2011年8月9日，共计8日。按照上述计算标准，酌定按70%计算，即[（119021.2÷60-41-41）×70%+41]×8=10977.46元。综上，原告的损失应为72725.28元。

本院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，被告铭天公司将工程非法转包给原告浩辉公司，故2011年1月11日，被告铭天公司与原告浩辉公司、被告龙腾公司所签订的《莱茵河畔小区住宅楼工程施工（内部）协议》无效。但在施工过程中，被告龙腾公司供应材料不及时，造成原告浩辉公司工期延误，存在一定数额的损失，被告龙腾公司应当承担赔偿责任。关于赔偿的数额，本院已在争议焦点部分进行了表述。据此，被告龙腾公司应当赔偿原告浩辉公司停工损失共计72725.28元。

依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决如下：

被告泗阳县龙腾房地产开发有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告江苏浩辉建筑工程有限公司损失72725.28元。

如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5800元，鉴定费17560元，合计23360元，由原告江苏浩辉建筑工程有限公司负担11055元，由被告泗阳县龙腾房地产开发有限公司负担12305元（已经支付8560元）。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。

审　判　长　　朱兴剑

审　判　员　　张　敬

人民陪审员　　刘厚昶

二〇一八年八月十五日

书　记　员　　张　青

附录法律条文

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。