江苏铭天建工集团有限公司、某某民尚投资有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省**市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏13民终2355号

上诉人（原审被告）：江苏铭天建工集团有限公司（原江苏铭天建设有限公司），统一社会信用代码91321323668358942X，住所地江苏省泗阳县众兴街道北京东路1号。

法定代表人：吴立士，该公司总经理。

委托诉讼代理人：贺庆玉，该公司员工。

委托诉讼代理人：王海舟，江苏苏哲律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：**民尚投资有限公司，统一社会信用代码913213235571154033，住所地江苏省泗阳县新袁镇新袁街（富春花园小区院内）。

法定代表人：顾再良，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：张茂其，江苏广陆律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张婷婷，江苏广陆律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1967年10月3日出生，住江苏省泗阳县。

委托诉讼代理人：陈春和，江苏义缘律师事务所律师。

委托诉讼代理人：丁治国，江苏义缘律师事务所律师。

上诉人江苏铭天建工集团有限公司（以下简称铭天公司）、上诉人**民尚投资有限公司（以下简称民尚公司）因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省泗阳县人民法院（2020）苏1323民初2838号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人铭天公司的委托诉讼代理人王海舟、贺庆玉，上诉人民尚公司的委托诉讼代理人张茂其、张婷婷，被上诉人***及其委托诉讼代理人陈春和到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

铭天公司向本院上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回***对铭天公司的诉讼请求。理由如下：1.铭天公司仅在收到民尚公司工程款并扣除相关费用后，才有义务向***支付工程款，否则无付款义务。2017年12月23日，铭天公司与***结算，***尚欠铭天公司691928元，如铭天公司有付款义务，则***不会认可欠铭天公司款项的事实。因***于2017年12月23日认可了欠款的事实，结合《建设工程项目施工承包协议书》第四条、第五条、第六条约定可以证明铭天公司在未收到建设单位工程款时，无支付工程款义务。2.铭天公司与***于2017年12月23日签订结算单，清单明确***已收到民尚公司5347649元，还有559571元在铭天公司账户中扣除担保代偿款及其他费用后，***还另欠铭天公司691928元。***曾向民尚公司出具的承包商对账表认可收到5816432元工程款与铭天公司与***之间的结算清单数额基本吻合。上述两份证据可以证明在铭天公司账上的559571元并不包含在5347649元中。3.一审鉴定程序严重违法。《建设工程造价鉴定规范》3.4.3规定，鉴定机构对同一鉴定事项，应指定两名及以上鉴定人共同进行鉴定。但本案鉴定机构仅指定1名鉴定人完成鉴定工作。鉴定意见书第一页未加盖鉴定机构公章，鉴定人员未签名，且未按照要求出庭。《建设工程造价鉴定规范》5.2.6规定，鉴定机构收到当事人对鉴定意见书征求意见稿的复函后，鉴定人应根据复函中的异议及其相应证据对征求意见稿逐一进行复核、修改完善，直到对未解决的异议都能答复，鉴定机构再向委托人出具正式鉴定意见书。但本案中复函与鉴定意见书一同作出并邮寄至泗阳县人民法院。鉴定书无落款页及相关签章，鉴定意见书无附件资料，鉴定意见书制作格式不符合规范要求。4.本案的鉴定造价明显高于同小区其他楼栋（同时期施工户型几乎一致）的鉴定价格，鉴定意见中，1#、5#楼钢筋工程量共较实际工程量多约60吨、砌体工程量共较实际工程量多约120立方米，楼地面、墙柱面、塑钢窗等工程量均较实际工程量多。故在鉴定过程及鉴定人员出庭接受询问时，铭天公司多次要求与鉴定机构进行建模对账，对混凝土及钢筋等材料用量进行对账均遭到鉴定机构的拒绝。5.鉴定结论中关于外墙保温工程价款应当扣除349367.61元。鉴定结论中关于飘窗护窗栏杆应当扣除鉴定意见书中29244.92元，虽然只取样5套毛坯房，但可以证明案涉工程全部未施工。鉴定意见书中关于钢丝网工程量、厨房及卫生间防水工程量价款计算错误。

***辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。理由如下：1.不能因为铭天公司与***之间达成协议就认定其不具有支付工程款的义务。《建设工程项目施工承包协议书》第四、五、六条没有明确约定铭天公司未收到工程款就无支付工程款的义务。2.如果铭天公司认为***自认收到的5347649元不包含其主张的559571元，铭天公司应当提供相关证据证明其在支付5347649元后又支付了559571元，否则其主张不能成立。3.一审中的鉴定程序并不违法，鉴定意见书上加盖了公章，有鉴定人员签名还有鉴定审核人员的签名，包含两名鉴定人员。一审庭审中鉴定人员对铭天公司提出的异议做出了回复并且派相关人员到庭，因此鉴定程序并不违法。案涉工程与其他楼栋不是同一时间，存在价格差异是正常的。4.铭天公司主张应当扣除350000余元没有依据，鉴定意见中明确予以扣除的部分已经在一审判决书中予以扣除。

民尚公司辩称，请求依法判决。理由如下：1.民尚公司目前与铭天公司尚未对工程款进行最终结算，经民尚公司初步核算，已经不欠铭天公司的工程款，因此民尚公司无义务向铭天公司支付工程款，更没有义务向***支付工程款。2.铭天公司与***之间的工程款纠纷与民尚公司没有关联性，民尚公司不发表意见。3.对于铭天公司关于鉴定报告的上诉意见，民尚公司予以认可。

民尚公司向本院上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或者依法改判。理由如下：1.一审判决超出***的诉讼请求。***在一审中请求民尚公司在欠付工程款范围内承担连带责任，而一审法院判决民尚公司对铭天公司的还款义务承担连带责任，超出了***的一审诉讼请求。2.民尚公司不承担还款义务。民尚公司至今未与铭天公司进行工程款结算，据民尚公司核算，民尚公司已经超额支付铭天公司工程款，无需再向铭天公司支付工程款。3.***主张的工程款系***与铭天公司之间的法律关系，民尚公司与***之间无法律关系。民尚公司支付工程款是否区分到每一栋楼，不能认定民尚公司和***之间存在法律关系或者欠铭天公司工程款。

***辩称，一审认定事实清楚，应予以维持。理由如下：1.一审判决并未超出***的诉讼请求。***在一审中虽然主张民尚公司在欠付工程款范围内承担连带责任，但是在一审中民尚公司并未举证证明针对案涉楼栋支付的款项数额，导致一审法院无法认定所欠付工程款的数额，所以判决其承担连带责任并无不当。2.民尚公司未与铭天公司进行结算并不能否认其欠付铭天公司工程款，民尚公司也没有证据证明已经支付完毕工程款或者所欠工程款的数额，所以其主张不能成立。

铭天公司辩称，民尚公司的上诉理由不能成立，仁和花苑各楼栋工程款支付申请都是实际施工人与民尚公司进行的，民尚公司支付的每一笔款项均是对应相应的楼栋，严格区分每一栋楼工程款，在本案中民尚公司仅支付了5800000余元，对剩余的工程款承担责任有事实及法律依据。

***向一审法院起诉请求：1.判令铭天公司支付***工程款3385904.66元及利息，利息以3526023.34元为基数，自2016年1月29日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，在贷款市场报价利率公布之前以年利率6%计算；2.判令民尚公司对上述款项在欠付工程款范围内承担连带清偿责任；3.本案诉讼费由铭天公司、民尚公司承担。

一审法院认定事实：2011年，铭天公司承包民尚公司开发的泗阳县新袁镇仁和花苑小区多层住宅楼土建、安装工程，铭天公司将其中1#、5#楼土建工程分包给***施工，双方签订了《建设工程项目施工承包协议书》，约定***完全履行总包合同规定铭天公司应履行的义务，铭天公司按照2%的费率收取***总包管理费。涉案工程于2016年1月29日竣工验收合格。

本案一审审理过程中，***申请对涉案工程进行司法鉴定，江苏至友工程造价咨询有限公司于2020年12月16日作出鉴定意见，涉案工程造价为8703832.02元，其中包括有争议部分地面造价为118079.16元。***因鉴定支付鉴定费84000元。经质证，***同意扣除争议部分款项118079.16元。铭天公司对鉴定意见提出异议，申请鉴定人员到庭接受质询。经庭审质询，鉴定机构根据质询意见对涉案工程进行补充鉴定，并于2021年4月2日出具补充意见：1.关于飘窗护窗栏杆，图纸设计造价为4343.65元，现场的实际做法造价为1654.59元。2.关于外墙保温工程量及做法，应扣除工程量为1406平方米，工程造价为147991元。3.关于钢丝网工程量及现场施工情况，公共部位钢丝网未施工，现场实际使用玻纤网格布，应扣除工程量为1259平方米，钢丝网全费用综合单价为每平方米14.48元，工程造价为18234.69元，玻纤网格布全费用综合单价为每平方米6.78元，工程造价为8535.37元；砌体墙与柱梁交接处钢丝网未施工，现场实际使用玻纤网格布，钢丝网工程造价为91918.48元，玻纤网格布造价为26633.3元。4.关于厨房、卫生间墙面防水工程量，应扣除工程造价为6767.47元。5.关于商铺空调板工程量，扣除4.82平方米，共计1498.05元。6.关于1#商铺北侧12轴、16轴墙体未按图施工，应扣除11089元。

一审法院另查明，2017年6月23日，铭天公司以***为被告、以案外人于继中为第三人向一审法院提起诉讼，请求***支付代偿款1025941元及利息。在该案审理过中，***向铭天公司出具《结算清单》，主要内容是：***承建仁和花苑1#、5#楼工程，已收到民尚公司工程款5347649元，尚有559571元在铭天公司账户，请优先扣除铭天公司所收管理费9841元、偿还铭天公司借款14000元、支付铭天公司替***支付淮安天目建材有限公司混凝土款200000元，支付铭天公司替***支付于继中钢材款1027658元，经结算，***尚欠铭天公司691928元。铭天公司据此变更该案诉讼请求为***支付代偿款691928元及利息。一审法院于2017年12月22日作出（2017）苏1323民初4893号民事判决，判令***支付铭天公司代位清偿款项691928元及利息（利息以691928元为基数，自2017年1月6日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算），案件受理费14124元由***负担。

一审法院又查明，***无建筑施工企业资质。铭天公司已经支付***工程款5347649元。

一审法院认为，***与铭天公司签订《建设工程项目施工承包协议书》，双方形成建设工程分包合同关系。该建设工程分包合同因***未取得建筑施工企业资质而无效，但涉案工程经竣工验收合格，***请求参照合同约定支付工程价款，予以支持。关于涉案建设工程价款，经过司法鉴定和补充鉴定，一审法院确定工程价款为8340733.78元（8703832.02-118079.16+1654.59-4343.65-147991+8535.37-18234.69+26633.3-91918.48-6767.47-1498.05-11089）。扣除已经支付的工程款5347649元，铭天公司还应支付***工程款2993084.78元。关于***主张利息的诉讼请求，双方未就欠付工程价款利息计付标准作出约定，按照中国人民银行同期同类贷款利率或同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；双方未就工程款支付期限作出约定，***主张自2016年1月29日起计算工程款利息，予以支持。铭天公司辩称在工程款中扣除本金691928元及利息、案件受理费14124元，***不持异议，予以支持。故铭天公司还应支付***工程款2287032.78元（2993084.78-691928-14124）及利息（利息以2287032.78元为基数，自2016年1月29日起至2019年8月19日止，按照同期同类银行贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。关于***与铭天公司就鉴定意见及补充意见提出的其他异议，未提供证据予以佐证，不予采信。因铭天公司、民尚公司提供的证据均能证实民尚公司给付工程款时是区分到每一栋楼的，铭天公司自认收到民尚公司工程款5816432元，民尚公司未就涉案工程付清工程款，故关于***主张民尚公司承担连带清偿责任的诉讼请求，依法予以支持。民尚公司辩称给付铭天公司的款项无法区分，与查明的事实不符，不予采信。

综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释﹝2004﹞14号）第一条第一项、第二条、第十七条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审判决：一、铭天公司于判决生效之日起十日内支付***工程款2287032.78元及利息（利息以2287032.78元为基数，自2016年1月29日起至2019年8月19日止，按照同期同类银行贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、民尚公司对上述还款义务承担连带清偿责任。案件受理费22800元，减半收取计11400元，鉴定费84000元，合计95400元，由铭天公司负担。

二审中，上诉人铭天公司围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。

铭天公司所举的证据为：

1.中华人民共和国住房和城乡建设部发布的《建设工程造价鉴定规范》一份，旨在证明：本案鉴定机构鉴定程序违法，存在实体性缺陷及程序缺陷，违反国家规范性说明。

2.铭天公司关于案涉工程自行核算的工程结算书一份，旨在证明：铭天公司根据图纸预算涉案工程价款是6000000多元，但是鉴定机构鉴定为8000000多元，差距过大。

***质证认为，对铭天公司提供的证据一的真实性没有异议，但是不能证明铭天公司的观点。对于铭天公司提供的工程结算书不予认可，是其单方制作，不能作为认定案涉工程价款的依据。

民尚公司质证认为，对证据的真实性、合法性和关联性均不予认可。

本院对铭天公司提供的证据认定如下：铭天公司提供的证据一系规范性文件，双方当事人对其真实性没有异议，本院依法予以采信。铭天公司提供的证据二系其自行制作的工程结算书，***对其不予认可，因铭天公司并未提供其他证据佐证，故本院对该证据不予采信。

本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，依法予以确认。

本案二审的争议焦点为：1.***施工的涉案工程价款如何确定，能否采信本案中的鉴定结论；2.铭天公司是否欠付***工程款，如欠付，数额如何确定；3.民尚公司是否欠付铭天公司工程款，民尚公司是否在欠付范围内对铭天公司欠付***的工程款承担连带责任。

关于第一争议焦点。本院认为，关于***施工的涉案工程价款，一审法院依据***的申请，依法委托江苏至友工程造价咨询有限公司进行鉴定，该鉴定机构分别于2020年12月16日和2021年4月2日作出鉴定意见和补充意见，涉案工程造价为涉案工程造价为8703832.02元，其中包括有争议部分地面造价为118079.16元，应扣除工程造价为245019.24元。***经质证，同意扣除争议部分款项118079.16元，故***施工的工程价款为8340733.78元。铭天公司在一审中对该鉴定意见及补充意见不予认可，但铭天公司并未举证证明本案存在鉴定人员不具备相应资格、鉴定程序严重违法、鉴定依据明显依据不足以及鉴定意见不能作为证据使用的情形，故本案鉴定机构作出的鉴定意见及补充意见符合法律规定，一审法院据此认定***施工的工程价款为8340733.78元并无不当。

铭天公司上诉主张鉴定意见存在严重缺陷，不应采信。1.鉴定意见书未加盖公章。《建设工程造价鉴定规范》3.1.2条规定：“鉴定机构应对鉴定人的鉴定活动进行管理和监督，在鉴定意见书上加盖公章。”本工程造价鉴定意见书封面未盖公章，未盖骑缝章。对此，本院认为，本案鉴定机构江苏至友工程造价咨询有限公司已经在鉴定意见书的尾页上加盖公章，符合《建设工程造价鉴定规范》的要求，铭天公司的该主张没有依据，本院不予支持。2.鉴定人未在鉴定意见书上签名。《建设工程造价鉴定规范》3.1.4条规定：“鉴定人应在鉴定意见书上签名并加盖注册造价工程师职业专用章，对鉴定意见负责。”本工程造价鉴定意见书鉴定人仅加盖了执业专用章，而未签名。对此，本院认为，上述条款规定的签名包括亲笔签名和打印文本，本案鉴定人员在鉴定意见书上打印签名并加盖注册造价工程师职业专用章，符合规定，铭天公司该项主张没有依据，依法不予支持。3.鉴定人少于两人。《建设工程造价鉴定规范》3.4.3条规定：“鉴定机构对同一鉴定事项，应指定两名及以上鉴定人共同进行鉴定。对争议标的较大或涉及工程专业较多的鉴定项目，应成立三名及以上鉴定人组成的鉴定项目组。”本工程造价鉴定人仅为唐某一人，不满足两名及以上鉴定人共同鉴定的要求。对此，本院认为，江苏至友工程造价咨询有限公司在接受一审法院的委托鉴定后，于2020年7月30日作出《鉴定人员组成通知书》，载明本案鉴定人员组成名单为：“鉴定人：唐某，专业及注册证号：建【造】06320007109，职称：高级会计师；鉴定人：卓某，专业及注册证号：建【造】193××××4340，职称：工程师；辅助人员：苏某，专业及注册证号：苏140N82631，职称：助理工程师；辅助人员：冯洋，专业及注册证号:苏110A46814，职称：中级工程师。”***和铭天公司均已收到上述《鉴定人员组成通知书》，故本案鉴定机构指派的鉴定人员符合规定，铭天公司该项主张没有事实依据，依法不予支持。4.鉴定人未按要求出庭作证。《建设工程造价鉴定规范》2.0.6条规定：“鉴定人指受鉴定机构指派，负责鉴定项目工程造价鉴定的注册造价工程师。”3.8规定：“鉴定人经委托人通知，应当依法出庭作证，接受当事人对工程造价鉴定意见书的质询，回答与鉴定事项有关的问题。鉴定人因法定事由不能出庭作证的，经委托人同意后，可以书面形式答复当事人的质询。未经委托人同意，鉴定人拒不出庭作证，导致鉴定意见不能作为认定的事实的根据的，支付鉴定费用的当事人要求返还鉴定费用的，应当返还。”本工程鉴定机构出庭人为巩中卫、苏某，鉴定人唐某并未出庭作证。对此，本院认为，唐某虽未出庭作证，本案鉴定程序存在瑕疵，但鉴定组成人员苏某已经出庭作证，且针对本案鉴定意见书接受了当事人的质询，故该瑕疵不影响鉴定意见书的内容，铭天公司该主张没有依据，不予支持。5.鉴定意见未按照现场勘验的事实调整，如外墙保温、栏杆、防水等。《建设工程造价鉴定规范》4.6.6条规定：“当事人代表参与了现场勘验，但对现场勘验图表或勘验笔录等不予签字，又不提出具体书面意见的，不影响鉴定人采用勘验结果进行鉴定。”4.7.2条规定：“经过当事人质证认可，委托人确认了证明力的证据，或在鉴定过程中，当事人经证据交换已认可无异议并报委托人记录在卷的证据，鉴定人应当作为鉴定依据。”5.5.2条规定：“一方当事人对双方当事人已经签认的某一工程项目的计量结果有异议的，鉴定人应按以下规定进行鉴定：1、当事人一方仅提出异议未提供具体证据的，按原计量结果进行鉴定；2、当事人一方既提出异议又提出具体证据的，应对原计量结果进行复核，必要时可到现场复核，按复核后的计量结果进行鉴定。”本工程鉴定意见书未按现场勘验情况调整。⑴现场勘验时，共采样了5户毛坯房，其飘窗护窗栏杆均未按照图纸要求施工，虽其余户无法勘察，鉴定机构也可根据实际勘查情况，合理推断出本项目所有护窗栏杆均未按照图纸要求施工，但鉴定意见书未按实调整。对此，本院认为，除了现场勘验的5户房屋未按图纸施工飘窗护窗栏杆外，铭天公司虽主张其他房屋也未施工，但***对此不予认可，铭天公司也未举证证明其他房屋存在未施工的情况，鉴定机构根据现场勘验情况据实调整，并对其他无法勘验且铭天公司未能举证证明存在未施工的情况不予调整并无不当。⑵现场勘查时，5#楼北侧车库层7-25轴，1、5#楼商铺保温未施工，***无异议；关于保温厚度，现场共采用8个点，实际施工厚度均为20㎜，由此可以推断出本项目外墙保温均为20㎜，此项应予扣除，但鉴定意见书未按实扣除。对此，本院认为，关于***未施工的部分，鉴定机构已经按照双方图纸约定的35㎜厚保温板的价格扣除了工程造价。关于***施工的部分，因***并不认可其施工的厚度不符合图纸要求，铭天公司也未举证证明，鉴定机构对于***已施工的保温部分的价格不予调整并无不当。⑶现场勘验时，公共部位钢丝网未施工，***无异议；墙与柱梁交接处钢丝网现场，共采样4个点，均采用了网格布施工，并未施工钢丝网，由此可以推断出本项目所有钢丝网均未施工，鉴定意见书未予扣除。对此，本院认为，鉴定机构对于现场勘验的***实际现场使用玻纤网格布的工程量已经作为认定，对于钢丝网和玻纤网格布的价格也作为认定，一审法院根据***施工的工程款以及钢丝网和玻纤网格布之间的差价扣除相应的价款并无不当。铭天公司主张除了鉴定机构勘验之外，***施工的所有工程均为玻纤网格布，因***不予认可，铭天公司也未举证证明，鉴定机构以及一审法院未采信铭天公司该项主张并无不当。⑷现场勘验时，共采样了5户毛坯房,其厨房、卫生间防水均未按照图纸要求施工，虽其余住户无法勘验，但可以合理推断出本项目所有厨房卫生间防水均未按照图纸要求施工。对此，本院认为，因对于已经装修入住的房屋，***主张系按照图纸施工，铭天公司未能举证证明其他无法勘验的房屋在业主装修之前存在未按照图纸施工的情况，故铭天公司应该承担举证不能的法律后果，鉴定机构对此未予调整并无不当。6.鉴定人无正当理由拒绝核对工程量。《建设工程造价鉴定规范》5.2.2条规定：“鉴定人宜采取先自行按照鉴定依据计算再与当事人核对等方式逐步完成鉴定。”5.2.3条规定：“鉴定机构应在核对工作前向当事人发出《邀请当事人参加核对工作函》。当事人不参加核对工作的，不影响鉴定工作的进行。”本工程鉴定机构无理由拒绝与铭天公司核对。鉴定意见中，1、5#楼钢筋工程量较实际工程量多约60吨，砌体工程量较实际工程量多约120立方米，楼地面、墙柱面、塑钢窗等工程量均多于实际用量。对此，本院认为，鉴定机构是依据涉案图纸，经过现场勘验，按照法定程序对涉案工程量作出认定。铭天公司虽主张鉴定机构作出的认定多于实际工程量，但铭天公司并未提供充分证据证明，本院对该主张不予支持。7.鉴定机构在征求意见稿的相关异议尚未答复、修改完善时，直接出具正式鉴定意见书。对此，本院认为，本案鉴定机构针对双方当事人对征求意见稿提出的异议于2020年12月16日作出了书面回复，并在此基础上对征求意见稿作出完善，并于同日作出正式的鉴定意见书，鉴定机构的程序并不违法。8.鉴定意见书中相同的工程内容综合单价不同。本案工程1#楼和5#楼同期开工、同期竣工，所属的人工费、材料费、机械费均相同，但本案鉴定意见书却存在多处不一致的情况。对此，本院认为，本案1#号楼和5号楼的实际施工期间并不完全一致，鉴定机构根据实际情况作出不一致的认定并无不当。9.鉴定意见书无落款页及相关签章。对此，本院认为，本案鉴定机构作出的鉴定意见书存在落款页，鉴定人员及鉴定机构也加盖了相应的印章，铭天公司该主张没有事实依据，依法不予支持。10.鉴定意见书无附件资料等。鉴定意见书制作各式不符合规范要求，鉴定意见书及其补充意见不符合规范要求。对此，本院认为，《建设工程造价鉴定规范》规定的鉴定意见书的格式是指鉴定意见书一般情况下应当包含的组成部分及一般情况下的格式要求，但鉴定机构可以根据实际情况灵活适用，本案鉴定机构作出的鉴定意见书并不违反法律规定，铭天公司的主张没有依据，依法不予采信。

关于第二争议焦点。本院认为，铭天公司将其承建的涉案小区中的1#、5#楼土建工程分包给***施工并与***签订《建设工程项目施工承包协议书》，双方之间系建设工程分包合同关系。铭天公司主张其与***之间系挂靠关系，因***不予认可，铭天公司并未提供证据证明，故对铭天公司该主张不予支持。因***没有相应的资质，其与铭天公司之间签订的合同无效，但涉案工程已经竣工验收合格，***请求铭天公司支付工程款符合法律规定，应予支持。***施工的工程款经鉴定为8340733.78元，***自认铭天公司已付工程款5347649元，***认可扣除铭天公司主张的代其支付的工程款及利息，上述款项抵扣之后，铭天公司尚欠工程款2287032.78元。铭天公司主张在民尚公司未向其支付工程款前，其无义务向***支付工程款。2017年12月23日，铭天公司与***结算，***尚欠铭天公司691928元，如铭天公司有付款义务，则***不会认可欠铭天公司款项的事实。但是，铭天公司与***结算的***尚欠铭天公司的691928元系铭天公司代***支付的款项，系***应当向铭天公司支付的代偿款，***认可欠付铭天公司该款项不代表铭天公司不欠付***工程款，也不代表***放弃向铭天公司主张工程款的权利。且铭天公司、***之间签订的《建设工程项目施工承包协议书》第四条、第五条、第六条并未对铭天公司向***支付工程款约定上述条件，同时铭天公司该主张亦无法律依据，故铭天公司该主张不能成立。铭天公司主张其与***于2017年12月23日签订的结算单明确，***已收到民尚公司5347649元，还有559571元在铭天公司账户中扣除担保代偿款及其他费用后，***还另欠铭天公司691928元，说明在铭天公司账上的559571元并不包含在5347649元。关于结算单中“***已收到民尚公司5347649元”，***主张5347649元的组成为铭天公司转账（包括民尚公司代铭天公司转账）支付的4113089元+尚在铭天公司账户上的559571元+代偿淮安天目公司材料款400000元+拨付的水电费173137元+101852元管理费，铭天公司主张5347649元为不包含559571元的已付款项，因铭天公司对***的主张不予认可，但铭天公司在一审庭审中明确陈述无法提供5347649元的组成也无法提供5347649元的付款明细，故铭天公司应当承担举证不能的法律后果，其关于在铭天公司账上的559571元并不包含在5347649元的主张没有事实依据，本院依法不予支持。铭天公司主张***曾向民尚公司出具的承包商对账表认可收到5816432元工程款与铭天公司与***之间的结算清单数额基本吻合，也能够证明***收到的5347649元不包含559571元。在一审庭审中，***、铭天公司和民尚公司均认可，***与民尚公司之间并未单独结算过，且5816432元系铭天公司认可收到民尚公司向其支付的工程款，并非民尚公司或民尚公司向***支付的工程款，故该对账单与***、铭天公司之间工程款结算无关，铭天公司该主张没有依据，本院依法不予支持。

关于第三争议焦点。本院认为，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，从铭天公司、民尚公司提供的付款凭证看，民尚公司向铭天公司支付的工程款均是区分具体楼栋，本案1#、5#楼，铭天公司自认收到民尚公司工程款5816432元，而本案两栋楼经鉴定为8340733.78元，故民尚公司尚欠铭天公司工程款2524301.78元。而该数额大于铭天公司欠付***的2287032.78元，故一审法院判决民尚公司对于铭天公司的欠付款项承担连带责任并无不当。民尚公司主张其尚未与铭天公司结算，但其已经超额支付铭天公司工程款。铭天公司主张其一直要求与民尚公司进行结算，但民尚公司拒绝结算，因民尚公司并未提供证据证明其已经付清了涉案工程款，民尚公司应当承担举证不能的法律后果，本院对民尚公司该主张不予支持。

综上所述，铭天公司、民尚公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费22800元，由江苏铭天建工集团有限公司、**民尚投资有限公司各负担11400元。

本判决为终审判决。

审判长　　覃卫东

审判员　　沈　阳

审判员　　赵迎娣

二〇二一年九月二十四日

书记员　　袁　满