江阴市飞鸿机械有限公司、江苏辰创建设安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省嘉兴市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）浙04民终2330号

上诉人（原审被告）：江阴市飞鸿机械有限公司。住所地江苏省江阴市周庄镇澄杨路**，统一社会信用代码91320281250393222C。

法定代表人：赵志华。

被上诉人（原审原告）：江苏辰创建设安装工程有限公司。住所。住所地江苏省扬州市江都区仙女镇长江东路**社会信用代码913210125925792894。

法定代表人：周庆安，总经理。

委托诉讼代理人：营猛，北京市高朋（扬州）律师事务所律师。

上诉人江阴市飞鸿机械有限公司（以下简称飞鸿公司）因与被上诉人江苏辰创建设安装工程有限公司（以下简称辰创公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服桐乡市人民法院（2019）浙0483民初802号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人飞鸿公司的法定代表人赵志华、被上诉人辰创公司的法定代表人周庆安及诉讼代理人营猛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

飞鸿公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回辰创公司的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由辰创公司承担。事实和理由：一、关于飞鸿公司结欠辰创公司工程价款问题。一审法院认定毛林俊签字的发货单与本案合同无关，其行为不是辰创公司的职务行为，其签字的发货单中的欠款不能在本案中扣除，属事实认定错误。根据飞鸿公司提供的工程验收单，毛林俊作为辰创公司工地上的项目经理，与周庆安共同代表辰创公司于2014年1月19日在项目完工验收单上签字。对飞鸿公司而言，毛林俊的行为完全构成表见代理，故毛林俊在业务往来中所签的货单应视为辰创公司的职务行为。因此，由毛林俊签字的发货单所结欠的费用应由辰创公司承担。本案中，辰创公司就毛林俊对其有利的行为就认为是职务行为，而对毛林俊代辰创公司签字应付款的行为却不予认可，明显不符逻辑，更有违诚信原则。同时，一审判决就毛林俊签字的发货单中的欠款要求飞鸿公司另案诉讼，人为增加诉累。二、关于辰创公司是否还应开具增值税发票给飞鸿公司的问题。一审判决未能深入查明事实，故意回避，仅以“对于需要开具的发票，双方仍应核实后，由辰创公司足额开具”的理由，一掩了之。本案中，双方业务所涉合同总价款为378万元。根据辰创公司在一审中提供的“辰创公司向飞鸿公司开具发票的证据汇总”的证据，辰创公司自认“辰创公司实际开票金额为350万元左右，目前仅找到2812972.10元发票”，说明辰创公司也认为其在双方业务往来中，其至少应开具350万元的增值税发票。而事实上，飞鸿公司仅收到辰创公司交付的增值税发票金额2580446.18元，故辰创公司还应向上诉人开具1199553.82元的增值税发票。三、关于飞鸿公司是否应支付辰创公司工程款的问题。1.本案争议属建设工程施工合同纠纷，而一审法院却将《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》中的相关条款适用于本案，明显属适用法律错误。2.根据合同约定，飞鸿公司每次付款，辰创公司必须提供相应的税务发票，否则飞鸿公司有权拒付。该约定合法有效，即双方就飞鸿公司支付工程款设定了前置条件。同时也说明，辰创公司足额开具相应发票是其要求飞鸿公司支付工程款的前提，而并非一审法院所认定的“出卖人开具发票是从给付义务”。

辰创公司辩称：一、毛林俊签字的发货单不足以证明与本案合同之间的关联性，更不能视为辰创公司委托收货或毛林俊履行辰创公司职务行为，不能在本案中扣除。1.本案中，涉案工程系飞鸿公司承包后分包给辰创公司施工，辰创公司对外代表的是飞鸿公司。工地现场人员签收飞鸿公司的发货单只是对数量进行确认，并不意味着辰创公司需要承担这些材料的材料款，材料款由谁承担应当按照双方合同约定。根据双方合同第4条的约定，涉案工程的主要材料均由飞鸿公司承担，包括钢材、爬梯材料、人孔等。因此，发货单中的材料费应当由飞鸿公司承担。2.本案系建设工程施工合同纠纷，而飞鸿公司主张的货款属于买卖合同纠纷，两案案由完全不同，不能在同一案件中一并处理。飞鸿公司要求在本案中直接处理货款，没有任何事实和法律依据。二、一审法院认定买受人不得将开具发票作为其付款的前提，不能以出卖人未履行或未完全履行开具发票从义务为由拒绝履行支付货款主义务认定事实清楚，适用法律正确。1.建设工程施工合同中承包人的主要义务是交付合格的工程，发包人的主要义务是足额支付的工程款，在承包人已交付合格的工程的情况下，发包人理应按照合同约定足额支付工程款。而开具发票只是合同的从给付义务，发包人无权以承包人未履行开具发票的从义务为由拒绝履行给付工程款的主义务。同时请求履行开具发票的义务属于税务部门行政管理职权范畴，飞鸿公司不得以此为由拒绝支付工程款。2.本案中，辰创公司已足额向飞鸿公司开具了发票，飞鸿公司主张其已收到辰创公司交付的增值税发票2580446.18元，尚欠其增值税发票金额1199553.82元没有任何事实和法律依据。根据双方于2014年5月25日开票明细记载，经双方协商，现由其他公司给飞鸿公司建筑安装发票改为增值税发票，因辰创公司开不了增值税发票，现由其他公司代开，税率按照合同实际差额计算补差。而双方合同约定开具3%左右的安装发票，辰创公司实际向飞鸿开具的则是14.53%的增值税发票。辰创公司在一审中已向飞鸿公司开具合计为2812972.1元增值税发票的证据，减去2012年7月签订的合同应开具的208万元的增值税发票，2013年7月签订的170万合同实际已开具732972.1元的增值税发票。增值税发票税率为14.53%，税金为732972.1*14.53%=106500.85元，而安装发票的税率为3%左右，合计税金170万*3%=51000元。根据双方按照合同实际差额计算补差的约定，辰创公司已向飞鸿公司超额开具了发票，不存在欠开发票的情形。因此，飞鸿公司以辰创公司欠其发票为由拒付货款，没有依据。综上，请求驳回上诉，维持原判。

辰创公司向一审法院起诉请求：1.飞鸿公司立即支付工程款937432元及逾期付款利息（利息计算方法：自2014年7月31日起，按年利率6%计算至付清工程款本息之日止）；2.诉讼费由飞鸿公司承担。

一审法院认定事实：2013年7月30日，飞鸿公司与辰创公司签订了《安装工程施工承包合同》一份，合同约定飞鸿公司将位于桐昆集团恒邦厂区内的2个乙二醇储罐6000m?、1个乙二醇计量罐1000m?的制作安装工程发包给辰创公司施工，合同总价为170万元，合同同时约定工程款需在一年内全部付清。合同签订后，辰创公司即按照合同的约定进场施工，于2013年12月按时完成了施工任务。在施工过程中共发生签证变更增加项目190120元，合计工程总价款为1890120元。另，双方在2012年7月25日签订了一份《5000m?乙二醇储罐合同》，合同总价为2080000元，该合同项下的工程款2080000元已付清。

一审另查明：辰创公司已就涉案合同完成施工。飞鸿公司已付款3332688元，该款项未包含2013年9月20日收据中载明支付业务费100000元。辰创公司开具发票总金额为2712972.10元。

一审法院认为，当事人争议的焦点在于：工程总价款及已支付工程价款金额。一、关于工程总价款。双方合同约定价款共计3780000元，对此当事人均无异议，予以确认。辰创公司主张增加工程计190120元，其仅提供自行制作工程结算清单，并未经飞鸿公司确认，该证据不足以证明增加工程及价款。由此，确认双方工程价款为3780000元。二、关于工程价款支付金额。对于已支付3332688元的事实，当事人无争议，予以确认。双方就付款争议焦点在于：是否应扣除业务费100000元和毛林俊签收货款。首先，关于业务费问题。该业务费在收款收据中已载明，周庆安作为辰创公司法定代表人签字确认，应视为收款。故，飞鸿公司主张该款为付款进行扣除，予以采纳。其次，关于毛林俊签收货款57267.50元问题。毛林俊签字的发货单，不足以证明与本案合同之间的关联性，更不能视为辰创公司委托收货或履行辰创公司职务行为，不能在本案中扣除，该款项可依法另行主张。故确认实际付款金额为3432688元。综上，飞鸿公司尚欠款347312元。辰创公司请求支付工程款937432元，对其中347312元予以支持，其余部分不予支持；利息计算时间和利率正当，但应以欠款为基数进行计算。飞鸿公司称应开具发票后，再行付款。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第一百七十四条规定，法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。该法第一百三十六条规定，出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料。同时，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条对该条进行了细化，合同法第一百三十六条规定的“提取标的物单证以外的有关单证和资料”，主要应当包括保险单、保修单、普通发票、增值税专用发票、产品合格证、质量保证书、质量鉴定书、品质检验证书、产品进出口检疫书、原产地证明书、使用说明书、装箱单等。可以说，这两条规定明确了出卖人开具发票的从给付义务。买受人不得将开具发票作为其付款的前提，不能以出卖人未履行或未完全履行开具发票从义务为由拒绝履行支付货款主义务。故，飞鸿公司上述理由不能成立，不予采纳。对于需要开具的发票，双方仍应核实后，由辰创公司足额开具。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百三十六条、第一百七十四条、第二百八十七条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、飞鸿公司于判决生效之日起支付辰创建设公司工程款347312元及利息（以347312元为基数，按年利率6%，自2014年7月31日起计算至实际履行之日止）；二、驳回辰创公司其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13174元，由辰创公司负担8293元，由飞鸿公司负担4881元。飞鸿公司应于裁判文书生效后十日内缴纳。

二审中，双方均未提供新的证据。

对于一审法院认定的“辰创公司开具发票总金额为2712972.10元”一节事实，本院更正为：辰创公司已向飞鸿公司开具了总金额为2812972.10元的增值税发票。对一审法院认定的其他事实，本院予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点为：一是飞鸿公司主张的57267.5元货款等费用应否在其应付的工程款中扣除；二是飞鸿公司能否以辰创公司尚未开具发票为由拒付工程款。

关于争议焦点一。根据案涉《安装工程施工承包合同》的约定，主要材料由飞鸿公司提供，包括钢材、爬梯材料、人孔等；辅助材料油漆、60*2mm340扁铁和一台排污阀由辰创公司提供；所有安装辅材、安装用器械及工具由辰创公司自行解决。本案中，按照飞鸿公司的陈述，其举证主张扣除的三张发货单主要包括槽钢和无缝管的加工费、钢板等材料费，但其并不能证明上述费用按照上述合同约定应由辰创公司承担，应承担举证不能的法律后果。因此，飞鸿公司请求将该57276.5元费用在应付工程款中予以扣除，其依据尚不充分，本院不予支持。

关于争议焦点二。根据本案认定的事实，辰创公司共向飞鸿公司开具了2812972.10元增值税发票，扣除前一工程的208万元发票金额，辰创公司实际已向飞鸿公司开具案涉工程（工程造价170万元）项下732972.1元的增值税发票。根据案涉合同约定，案涉工程总造价170万元，该总价包含3%左右的安装发票。也就是说，辰创公司按照合同约定，其在收取工程款时，仅需向飞鸿公司提供3%左右的安装发票。但根据在案证据显示，双方协商由合同约定的安装发票改为增值税发票，税率差额部分需由飞鸿公司补足，即双方对合同约定的发票事宜已进行了变更。经核算，辰创公司根据合同约定开具3%的安装发票仅需纳税51000元（170万*3%），现今辰创公司按照双方的变更约定已开具732972.1元的增值税发票，已实际纳税106500元，超出了开具170万元安装发票应纳税总额，而对此差额部分，飞鸿公司并未向辰创公司进行补足，因此，飞鸿公司再以双方合同有关先交付发票后付款的条款对抗辰创公司的工程款主张，没有事实依据。

综上，飞鸿公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6510元，由上诉人江阴市飞鸿机械有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　谭　灿

审判员　倪　勤

审判员　章玉萍

二〇一九年十月三十日

书记员　陈丽琼