五棵树园林有限公司与某某、某某等建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

江苏省南通市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏06民终1271号

上诉人（原审原告）：五棵树园林有限公司，住所地江苏省启东市。

法定代表人：陈耀辉，公司董事长。

委托诉讼代理人：钱晖，京衡律师集团上海事务所律师。

被上诉人（原审被告）：王广军，男，1963年1月19日生，汉族，住安徽省宿州市泗县。

委托诉讼代理人：王润芝（系王广军儿子），1990年12月6日生，汉族，住安徽省宿州市泗县。

委托诉讼代理人：陆浴东，江苏东晋律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：**，男，1986年4月13日生，汉族，住江苏省启东市。

被上诉人（原审被告）：何健，男，1983年10月2日生，汉族，住江苏省启东市。

上诉人五棵树园林有限公司（以下简称五棵树公司）因与被上诉人王广军、**、何健建设工程分包合同纠纷一案，不服江苏省启东市人民法院（2018）苏0681民初5485号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

五棵树公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称侵权责任法）第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”第八条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”本案上诉人依据上述规定提起侵权之诉，一审法院按建设工程分包合同纠纷立案，案由错误，应当按侵权诉讼的法律关系确定案由。本案中，三被上诉人共同商量，具有确定的意思联络，并共同实施了伪造工程结算材料，虚构工程款金额的行为，将不属于王广军的工程款伪造成王广军的工程款进行结算，侵害了上诉人的合法权益，导致了上诉人的损失，应当承担相应的侵权损害赔偿责任。原审判决显然错误，应当予以纠正。一、原审判决法律适用错误。**、何健利用工作上的职权，联合王广军制作虚假不实工资表，将其他被上诉人未知晓且无法核实的所谓工程量进行伪造工资表并签字确认，此为侵权行为人主观故意及实施的侵权行为。三被上诉人上报金额达1035697元，然根据王广军自己书写的情况说明中反映的其在B-04项目的实际工程量按人工算在65万元左右及王广军提交的根据其所做在崇明B-04项目工程按工程量计算的金额（按市场价592015.10元，按绿地合同价181563.18元，按2016年度省造价信息指导价为606813.08元），三被上诉人实际上报的金额都已经远远超出王广军在涉案工程上实际所做的劳务工资，上诉人已支付被上诉人80万元，导致损失达15万元。被上诉人的侵权行为与上诉人所遭受损失具有直接因果关系，并且已实际使上诉人遭受损失。综上，三被上诉人的行为已符合侵权的法定构成要件，根据侵权责任法第六条、第八条规定，应承担连带赔偿责任。二、原审判决认定事实错误。1.原审判决认定，“项目部根据原告要求以班组工作情况为依据编制避税用的“报税表”（考勤表及工资表）上报原告。”该事实认定错误。上诉人并未有任何发文或要求项目部编制避税用的“报税表”，上诉人原审庭审中也陈述过公司仅有过超过3500元需缴纳个人所得税的说法。事实上，上诉人亦无任何利益驱使需要避税，劳务工资的纳税主体为劳动者，而并非用人单位，根据《中华人民共和国个人所得税法》第九条“个人所得税以所得人为纳税人，以支付所得的单位或者个人为扣缴义务人”的规定，上诉人只是扣缴义务人而非纳税人，上诉人并不能通过编制避税用的报税表增加收入。相反，被上诉人能通过编制避税用的报税表来增加收入。2.原审判决认定“双方对案涉项目的劳务费用并未进行最终结算，单就2016年7月-12月期间的劳务费而言，不论王广军的劳务费是65万元还是714703元，都已经明显超过王广军所实际获得的劳务费53万元”。该部分事实认定错误。就案涉项目的劳务费，双方已结算完毕，王广军作为涉案项目劳务承包人，在完全知晓其在涉案工程项目上实际劳务费65万元的情况下出具的情况说明具有证明力，而上诉人根据虚假工资表最终支付的劳务费80万元已远远超出王广军组实际在涉案项目上的劳务费。该80万属于上诉人实际给付王广军的金额，应认定为系王广军实际获得的金额。至于三被上诉人在王广军取得该80万元后，如何分配、使用，不应作为认定三被上诉人取得金额的事实依据。原审法院混淆侵权获取金额与分配金额之间的区别，将王广军分配取得的金额，直接作为三被上诉人实施侵权行为取得的金额，认定事实显然错误。3.**、何健在未经得公司同意的情况下，擅自请陈辉、朱卫忠班组施工，并且代替上诉人进行结算，将陈辉、朱卫忠班组劳务费做在王广军组，王广军在知晓的情况下也予以配合上报，导致上诉人支付了共80万元劳务费，这已明显严重侵犯了上诉人的结算权。事实上，陈辉、朱卫忠如在上诉人的工程上施工主张劳务费完全可通过合法的途径与公司结算，并不需通过欺瞒的形式进行结算。因此，原审判决认定在80万元中扣除该27万元，于法无据，且对上诉人实为不公。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院依法查明事实，依法纠正一审错误，维护上诉人的合法权益。

王广军辩称，原判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回，恳求二审根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，驳回上诉，维持原判。

**辩称，关于上诉人提及的工资表造假问题，这是由五棵树公司财务总监提出的要求，上诉人提出造假不真实；所谓的工资表虚构不能成立，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。

何健未作答辩。

五棵树公司向一审法院起诉请求：判令王广军、**、何健共同返还其工程款150000元，并支付自2017年1月24日起至实际还款之日止按中国人民银行同期同档贷款利率计算的利息。

一审法院认定事实：2016年4月22日，五棵树公司与上海绿地建设（集团）有限公司（以下简称绿地公司）签订《启东新村沙项目B-04单元（除示范区外）二标段软景绿化工程施工合同》，合同金额为6093644元。合同采取固定全费用单价的方式。结算原则：一旦中标，经绿地公司确认的投标报价文件（作为合同附件）及计价方式、费率、工料机单价竣工结算时均不予调整。中标单位不得以任何形式或者方法加以调整或变更。

**于2015年6月1日与五棵树公司签订劳动合同，从事项目管理工作，合同期至2017年5月31日。五棵树公司承接启东新村沙项目B-04单元二标段软景绿化工程后，由**担任该项目的项目部经理。何健于2015年7月1日与五棵树公司公司签订劳动合同，从事材料采购工作，合同期至2017年12月31日。五棵树公司承接启东新村沙项目B-04单元二标段软景绿化工程后，何健在该项目上从事材料采购、人工监督及辅助项目经理工作。案涉工程有包括王广军班组等几个班组进行劳务施工。其中王广军班组主要从事砌围墙、软景种树、园路基础、小区主干道混凝土基础及有关杂活。承包方式为点工形式，每天由五棵树公司项目部人员对王广军班组出勤人员及工种进行记录考勤，然后由项目部根据五棵树公司要求以班组工作情况为依据编制避税用的“报税表”（考勤表及工资表）上报五棵树公司，五棵树公司以此作为发放施工款依据。

2016年9月份左右，应案涉工程上家绿地公司要求赶施工进度，项目部经商议另行找了陈辉、朱卫忠班组入驻项目从事部分劳务工作。因陈辉、朱卫忠班组施工未经五棵树公司审批，故项目部于2016年12月份将陈辉、朱卫忠班组的施工款（上报数额为321720元）折算成点工的形式放在王广军班组账下上报了五棵树公司。

2016年7月--12月，王广军上报五棵树公司B-04项目劳务费总额为1035697元（含陈辉、朱卫忠班组的321720元，其中陈辉174720元，朱卫忠147000元）。2017年1月24日，五棵树公司向王广军支付800000元劳务费。次日，王广军将上述工程款中的270000元通过被告何健给了陈辉140000元、朱卫忠130000元，王广军实得530000元。

2017年10月23日，应五棵树公司要求，王广军向五棵树公司出具情况说明一份：崇明绿地B-04单元，我王广军实际工程量按人工算在65万左右，账上做的是1035697.00，在2017年1月25日左右给何健27万。

另查明，案涉施工已经竣工，五棵树公司与上家绿地公司已经就案涉工程在结算过程中。

一审法院认为，本案中，根据庭审查明的事实，五棵树公司将其承接的部分劳务分包给王广军是不争的事实，该分包行为因违反了法律的禁止性规定，依法无效。本案的争议焦点为五棵树公司要求王广军、**、何健返还150000元劳务费有无请求权基础？法院应当审查的具体问题是王广军、**、何健是否占有五棵树公司所主张的款项?分述如下：

关于王广军就案涉工程2016年7月至2016年12月期间的劳务费数额问题，首先，在卷证据可以证明以下事实：陈辉、朱卫忠经五棵树公司项目部招募，参与了案涉工程的部分劳务施工；后项目部将陈辉、朱卫忠的劳务费一同放入王广军名下上报五棵树公司；王广军将五棵树公司支付的800000元劳务费中的270000元转付给了陈辉、朱卫忠；王广军实得劳务费530000元。其次，五棵树公司认为王广军在2017年10月23日书写的情况说明上自认其在2016年7月-12月的劳务费为650000元（在此基础上要求王广军返还150000元），王广军庭审中称其劳务费数额为714703元。法院认为，双方对案涉项目的劳务费用并未进行最终结算，单就2016年7月-12月期间的劳务费而言，不论王广军的劳务费是650000元还是714703元，都已经明显超过王广军所实际获得的劳务费530000元，所以王广军并未超额获取劳务费，故五棵树公司主张王广军返还150000劳务费无事实依据。

关于**、何健是否应当承担连带责任的问题，法院认为，既然王广军并未多占五棵树公司的劳务费，无需承担返还义务，那么五棵树公司要求**、何健承担连带责任的法律基础就不存在。如果五棵树公司认为**、何健实施了利用职权、制作虚假材料并侵占了五棵树公司财产的行为，可以通过其它法律途径解决，本案中不予理涉。

综上，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>》的解释第九十条规定，判决：驳回五棵树公司的诉讼请求。案件受理费3300元（五棵树公司已预交），由五棵树公司负担。

二审中，双方当事人均未提供新证据。本院经审理，对一审判决查明的事实予以确认。

本院认为，本案是因五棵树公司与绿地公司签订绿化工程施工合同后，将由其承包的部分工程项目以点工形式分包给王广军，并在王广军完成相关项目的劳务后因劳务费数额所引发的纠纷。故其基础法律关系应为合同纠纷，并非侵权纠纷。《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。《中华人民共和国民法总则》第一百八十六条规定，因当事人一方的违约行为，损害对方人身权益、财产权益的，受损害方有权请求其承担违约责任或者侵权责任。进一步而言，因当事人之间存在合同关系并由一方违约导致的侵权损害赔偿之诉，其前提就是一方违反合同约定并侵害对方人身、财产权益。

本案中，五棵树公司起诉时提出的诉讼请求为要求判令王广军、**、何健共同返还其工程款15万元，诉讼理由则为“王广军伙同项目部负责人员**、何健虚构工程量和施工人员名单，上报劳务费1035697元”，因王广军使用虚假材料骗取五棵树公司工程款，**、何健利用职权配合王广军造假，故应当与王广军承担连带责任。本院认为，首先，五棵树公司并未主张王广军在为案涉工程项目提供劳务过程中存在违约行为，双方之间亦从未言及履行合同过程中的违约行为问题。因此，五棵树公司主张应根据侵权责任法的规定追究王广军的侵权责任，以及应由**、何健与王广军承担连带责任，欠缺法律规定的前提条件。其次，王广军于2017年10月23日出具的“情况说明”载明的崇明绿地B-04单元，其实际工程量按人工算在65万元左右的内容亦表明，此数额仅系预估数，并非确定的数目。故五棵树公司在该情况说明的基础上，起诉要求王广军返还工程款15万元，缺少相应的事实根据和法律依据。再次，案涉劳务费用的计算经过了项目部对出勤人员考勤表的审核、对报税表与考勤表上所记载的数额是否一致的审核，在此基础上将考勤表与报税表呈报公司审核确认等相应程序，五棵树公司起诉证据主要凭王广军出具的上述情况说明并主张王广军构成自认外，并无其他具有较高证明力的证据证明王广军多领工程款15万元且其与**、何健恶意串通，合伙欺骗的待证事实成立。因此，本案中，五棵树公司主张王广军多领工程款15万元的待证事实是否成立仍处于真伪不明状态。根据举证责任分配规则，应由提出主张的五棵树公司承担不利后果。最后，**、何健原为五棵树公司项目部负责人员，其对于案涉工程劳务费用的记录考勤、上报等行为，属于履行职务行为，现并无证据证明**、何健的行为已涉嫌职务侵占等犯罪，故其履行职务的行为后果应由五棵树公司承担。在**、何健未因案涉工程劳务项目构成犯罪并被追究刑事责任的前提下，五棵树公司要求追究其当时的项目部负责人员**、何健的民事责任，显然缺乏法理基础与法律支撑。在此基础上，其要求**、何健与王广军承担连带责任，亦同样缺乏法理基础与法律支撑。据此，本案中，五棵树公司起诉以及上诉时均主张本案应为侵权纠纷，一审所立案由错误的理由不能成立。

综上所述，五棵树公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3300元，由上诉人五棵树园林有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　谭松平

审 判 员　吴　风

审 判 员　王建勋

二〇一九年十二月二日

法官助理　张峥嵘

书 记 员　汤婷婷