五棵树建设科技有限公司、江苏五棵树环境科技有限公司与常州市迎枫林业专业合作社建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

江苏省南通市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏06民终3538号

上诉人（原审被告）：五棵树建设科技有限公司，住所地江苏省启东市长龙街****。

法定代表人：陈耀辉，执行董事。

上诉人（原审被告）：江苏五棵树环境科技有限公司，住所，住所地江苏省启东市汇龙镇长龙街****部分div>

法定代表人：陈耀辉，执行董事。

两上诉人共同委托诉讼代理人：钱晖，京衡律师集团上海事务所律师。

两上诉人共同委托诉讼代理人：倪海娟，京衡律师集团上海事务所律师。

被上诉人（原审原告）：常州市迎枫林业专业合作社，住所地江苏，住所地江苏省常州市武进区雪堰外埠城东村后亭组>

法定代表人：殷刚，总经理。

委托诉讼代理人：余存冬，江苏良筑律师事务所律师。

上诉人五棵树建设科技有限公司（以下简称五棵树建设公司）、江苏五棵树环境科技有限公司（以下简称五棵树环境公司）因与被上诉人常州市迎枫林业专业合作社（以下简称迎枫合作社）建设工程分包纠纷一案，不服启东市人民法院（2020）苏0681民初2583号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

上诉人五棵树建设公司、五棵树环境公司上诉请求：请求二审法院撤销原判，依法改判驳回迎枫合作社的全部诉讼请求，或者发回重审。理由如下：一、一审法院认定案涉分包合同无效，属适用法律错误。案涉分包合同合法有效，合同中的背靠背条款对双方均有约束力。迎枫合作社诉请的工程款按照合同约定尚未符合支付条件。绿化工程对施工人无资质要求，不属建筑法的调整范围。一审法院认为案涉合同违反建筑法的规定而无效，系适用法律错误。合同明确约定，付款方式按照五棵树建设公司与业主签订的总合同的付款进度，工程款的尾款支付时间为发包人工程款尾款到账后七天。因案涉工程未最终审计结束，上诉人也仅领到70%的工程款。上诉人支付给被上诉人的工程款已达70%，符合合同约定。二、一审法院认定案涉工程款总额为3775955.85元，属认定事实错误。被上诉人的工程款应以最终审计结果为准。上诉人在一审判决前向一审法院递交的新证据证明，根据甲方与承包方现场清点的苗木数量与2017年12月11日盘点数量出现较大的差异，工程款也相差38万多元。根据合同约定，工程款的数额应当以最终审计结果为准。三、上诉人在一审庭审后判决前取得的证据属于新证据，一审法院未予审查，属于程序错误。

被上诉人迎枫合作社答辩称，一审法院关于合同无效及工程造价的认定是正确的。上诉人在上诉状和庭审中对工程结算价的陈述存在矛盾。请求驳回上诉，维持原判。

迎枫合作社向一审法院起诉请求：1、判令五棵树建设公司支付工程款851108.99元及利息（按年利率6%,基数3090000元自2018年2月16日起，基数175179.31元自2018年12月11日起，基数171851.54元自2019年12月11日起，均计算至实际付清之日止）；2、判令五棵树环境公司对五棵树建设公司的上述债务承担连带责任。

一审法院查明事实如下：五棵树建设公司与案外人启东崇和置业有限公司（发包人）、华仁建设集团有限公司（总承包人）订立景观绿化工程施工承包合同两份，工程名称分别为启东新村沙项目B-07单元住宅区硬化及绿化景观工程（一标段一期项目）和（一标段一期项目），合同价分别为10272768元和11516999元。2017年4月，迎枫合作社与五棵树建设公司签订了《启东新村沙项目B-07单元绿化专业分包工程合同》，合同约定：分包工程名称：启东新村沙项目B-07单元绿化专业分包工程，分包工程地点：启东新村沙项目B-07单元一标段，分包工程发包范围：启东新村沙项目B-07单元一标段内绿化的专业分包，按照合同图纸个技术规范的要求采购苗木并完成绿化种植工程及所需的一切施工工序，并保证本工程完工验收后两年内的苗木100%成活率。分包合同价款金额5150000元。工程进度款支付比例为：付款方式按照上海绿地建设(集团)有限公司与五棵树园林有限公司签订的总包合同付款进度，即竣工验收后且在收到业主该笔工程款后付至发包方同等比例的工程款，同时发包方确保在2018年春节（注春节为2018年2月16日）前付分包方工程款的60%；结算完成签字盖章后12个月内付至结算总价的95%，剩余5%待保修期满无遗留问题后付清。工程尾款的支付时间为：发包人工程款尾款到帐后七天内。本工程保修期为2年，保修期从获得业主发出实际竣工或完工证书之日起计，保修金返还时间，保修期满两年，发包人收到业主保修金七天内。2017年12月11日，迎枫合作社与五棵树建设公司经结算，迎枫合作社的工程款总额为3775955.85元。五棵树建设公司于2018年2月16日前支付工程款1885000元，于2018年11月14日支付工程款520920.97元，于2020年1月22日支付180000元。2018年10月23日，迎枫合作社与五棵树建设公司确认在2017年度五棵树建设公司为迎枫合作社垫付338925.89元。

五棵树建设公司股东只有五棵树环境公司，企业类型为有限责任公司（非自然人投资或控股法人独资），五棵树环境公司占股100%。

一审法院认为，五棵树建设公司将其承包工程中分包给迎枫合作社，根据法律规定，属于违法分包，故双方关于案涉工程的有关约定因违反法律的禁止性规定而无效，但迎枫合作社已实际施工故有主张工程款的权利。迎枫合作社工程款总额为3775955.85元，扣除五棵树建设公司已付工程款和垫付款，尚余851108.99元。根据法律规定，“参照合同约定支付工程价款”主要指参照合同有关工程款计价方法和计价标准的约定，五棵树建设公司主张根据合同约定的付款条件，其与发包人未完成结算，故工程款支付条件尚未成就，其应在付款条件成就时承担付款义务，于法无据，法院不予支持。质量保证金问题，《建设工程质量保证金管理办法》中规定缺陷责任期最长不超过两年，案涉合同虽然对保修期限进行了约定，但根据该约定无法确定返还的期限，视为没有约定，故应当确定为自竣工验收起满两年，案涉工程于2017年12月11日经双方结算，应视为竣工验收之日。综上，迎枫合作社要求五棵树建设公司支付欠付工程款851108.99元，符合法律规定，依法予以支持。至于五棵树建设公司在法庭辩论结束后提出质保期内存在损失问题，可凭证据另行处理。关于利息部分，迎枫合作社认为计算基数应当按照合同价来计算，但根据合同约定，到付款时间节点时，双方已经结算，故应当以结算价计算。因五棵树建设公司垫付款实际发生于2018年之前，故应当视为在2018年之前的付款。故法院结合付款情况、付款的时间节点支持逾期利息为，以41647.62元为基数，自2018年2月16日起至2018年11月13日止，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算；以842311.19元为基数，自2018年12月12日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至2020年1月21日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以662311.19元为基数，自2020年1月22日起至实际付款之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以188797.8元为基数，自2019年12月12日起至实际付款之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。五棵树环境公司未提供证据证明五棵树建设公司财产独立于股东自己的财产的，故应对五棵树建设公司的债务承担连带责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国合同法》第六十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第四条、第十七条之规定，判决：一、五棵树建设科技有限公司于判决生效之日起十五日内支付常州市迎枫林业专业合作社工程款851108.99元并支付逾期利息（以41647.62元为基数，自2018年2月16日起至2018年11月13日止，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算；以842311.19元为基数，自2018年12月12日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至2020年1月21日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以662311.19元为基数，自2020年1月22日起至实际付款之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以188797.8元为基数，自2019年12月12日起至实际付款之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、江苏五棵树环境科技有限公司对前款所确定欠款本息承担连带还款责任。三、驳回常州市迎枫林业专业合作社其他诉讼请求。案件受理费13612元，依法减半收取6806元，保全费5000元，合计11806元，由常州市迎枫林业专业合作社承担1040元，由五棵树建设科技有限公司、江苏五棵树环境科技有限公司共同负担10766元。

二审中，五棵树建设公司提供了《审价报告》，证明审计的苗木数量与2017年12月份盘点时有较大的出入，证明苗木在养护期内存在死亡情况，双方盘点金额并不准确。本院组织当事人质证，并审查证据认为，对《审价报告》的真实性予以确认，但对与本案的关联性不予认定。

经审理查明，原审查明事实正确，本院予以确认。

另查明，五棵树园林有限公司与迎枫合作社签订的《专业分包工程合同》，专用条款第23.2条约定，分包人应提前将结算报告送至发包人处，由发包人统一提交至上海绿地集团：分包人在审计过程中需积极配合发包人做好结算工作，并承诺对审计结果无异议。

本院认为，绿化工程虽对施工人无资质要求，但小区绿化性质上是小区建筑的组成部分，除资质规定外，其余事项仍须适用建筑法的规定。五棵树建设公司从总承包人处承接住宅区硬化与绿化景观工程后，又将绿化工程发包给迎枫合作社，其行为违反建筑法第二十九条第三款规定，禁止分包单位将其承包的工程再分包。一审法院认定案涉合同无效，合法有据。

上诉人主张按照审计结果作为结算依据，缺乏事实依据。合同专用条款第23.2条未明确约定将审计结果作为结算依据，而且上诉人也未完全以审计结果作为依据，其主张仅采纳审计结果中的数量而不采纳审计结果中的价格。2017年12月11日，双方已对树木的数量和价格进行了盘点结算，否定了以审计价格结算的方式。《审价报告》中记载的树木的数量和种类等，未有证据佐证。上诉人以《审价报告》为依据，否定双方盘点结果，本院难以采纳。合同条款中所谓“承诺对审计结果无异议”应建立在审计结果程序公正依据充分的基础上，而不是由被上诉人对其无条件予以认可。

合同中约定的以发包人收到业主方支付的款项作为付款条件，同时又约定了明确的工程款支付时间。因以发包人收到业主方支付的款项作为工程款支付条件属对付款时间约定不明，故应按照约定明确的时间作为付款节点。一审法院对此认定事实及适用均法律正确。

据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13612元，由上诉人五棵树建设科技有限公司、江苏五棵树环境科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　季建波

审判员　　吕　敏

审判员　　胡　皓

二〇二一年一月十九日

书记员　　汤婷婷