某某、北京易成市政工程有限责任公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

河北省承德市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）冀08民终3174号

上诉人（原审原告）：***，男，1962年12月9日出生，汉族，住兴隆县。

委托诉讼代理人：付强，河北瀛上嘉律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：北京易成市政工程有限责任公司，住所地北京市朝阳区小红门姚家村345号。

法定代表人：强兵，董事长。

委托诉讼代理人：韩茂军，北京国舜律师事务所律师。

原审第三人：河北华隆市政工程有限公司，住所地兴隆县六道河镇南台村。

法定代表人：李宝林，董事长。

委托诉讼代理人：李保青，男，1979年4月3日出生，汉族，该公司员工，住兴隆县。

上诉人***因与被上诉人北京易成市政工程有限责任公司（以下简称易成公司）及原审第三人河北华隆市政工程有限公司（以下简称华隆公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省兴隆县人民法院（2021）冀0822民初736号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人付强、被上诉人易成公司的委托诉讼代理人韩茂军、原审第三人华隆公司的委托诉讼代理人李保青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销兴隆县人民法院（2021)冀0822民初736号民事判决，改判被上诉人给付上诉人拖欠的工程款1984340.41元，并按贷款市场报价利率标准，支付自2020年1月1日起至付清之日止的利息。2、一、二审案件受理费、保全费及其他诉讼费，均由被上诉人负担。事实和理由：—、本案被上诉人系河北省兴隆县燕山峡谷片区省级美丽乡村建设项目的牵头总承包单位，负责总施工承包，项目代表为李宝林。2017年，李宝林代表被上诉人将项目中的天桥峪桥梁工程分包给上诉人施工，口头约定按照建设单位的审计造价，扣除17%的管理费后，其余款项作为工程款付给上诉人。工程于2017年8月竣工，后于2019年4月11日通过了建设单位的验收。经建设方审定，该工程造价3354627.00元，但被上诉人至今仅支付工程款800000.00元，其余工程款1984340.41元（3354627.00元X83%-800000.00元）一直未付。二、本案争议的焦点为上诉人是否与被上诉人存在工程分包合同关系，其中需要厘清李宝林及张哲、贾巨峰等人的对外身份：(—)李宝林的身份：1、上诉人一审庭上补充提供的兴隆县委文明办发布的第四届“最美兴隆人”宣传图片，明确记载李宝林为易成公司承德分公司的总经理。2、上诉人一审庭后补充提供的1至3号证据能够证明：李宝林为被上诉人的公司职工，其曾参加易成公司第六届三次职工代表大会并发言。自2016年至2018年项目建设期间，兴隆县委领导研究兴隆县美丽乡村建设项目时，李宝林多次以被上诉人代表的身份参加会议。而李宝林于2018年10月16日在兴隆县人民代表大会上报告时自称其为易成公司承德分公司负责人，其公司于2016年承揽了兴隆县燕山峡谷片区美丽乡村建设项目，涉及兴隆县7个乡镇……。而一审法院调取的《兴隆县燕山峡谷片区省级美丽乡村建设项目(EPC)工程总承包合同》记载易成公司牵头建设的美丽乡村建设项目的总范围即为兴隆县的7个乡镇。可以看出李宝林是以易成公司代表的身份对外宣传兴隆县美丽乡村建设项目。3、李宝林虽然登记为第三人华隆公司的法定代表人（经网上查询，其亦为该公司的全额出资股东），但其从未以第三人的名义对外发包兴隆县美丽乡村建设工程，该事实人人共知。综上可以看出：李宝林在美丽乡村建设中所代表的是被上诉人易成公司，其自己也一直以易成公司代表人的身份对外进行宣传。（二）张哲的身份：双方共认张哲为被上诉人易成公司的项目代表。（三）贾巨峰的身份：在项目实施过程中，贾巨峰与张哲共同以易成公司项目负责人的身份对外发生关系，没有人提出过贾巨峰为华隆公司的代表。虽然在本案审理过程中被告及第三人称贾巨峰为华隆公司的代表，但其也均未提供工资流水或社会保险证明等证据证明在兴隆县美丽乡村建设过程中贾巨峰与华隆公司存在劳动关系。三、本案证据能够充分证明上诉人与被上诉人就案涉工程存在分包合同关系。1、上诉人于工程竣工验收后多次找李宝林及张哲要求结算工程款。后李宝林与张哲要求首先对上诉人所施工的工程量进行确认，要求上诉人编制完整的工程量明细清单，交审核后确认。上诉人于2020年4月份完成所施工的天桥峪桥梁工程的工程量汇总表及明细表的编制，然后交给张哲审核。2020年9月，张哲与贾巨峰在其审核完毕的工程量明细及汇总表上签名确认，并交给上诉人作为上诉人施工的凭据。该事实有上诉人于一审提供的有张哲和贾巨峰签名的工程量汇总表及工程量明细确认单等证据原件（备注：一审判决称原告提供的证据为复印件不真实，上诉人一审开庭时提供了该证据原件，后一审法院将原件退还给上诉人）及二审新提供的上诉人与张哲的微信聊天记录能够充分证明。其中上诉人与张哲的聊天记录能够证明该工程量汇总及明细系上诉人制作后交张哲审核确认，后张哲与贾巨峰确认完成并签名后将清单交上诉人保存。该证据结合桥梁引道工程明细中备注部分载明的李总（李宝林）先后付给赵工（***）工程款800000.00元的内容，也能充分证明上诉人（赵工）为工程的实际施工人。另，工程量汇总表及工程量明细确认中张哲与贾巨峰的签名并未分开，尤其在汇总表中二人均在审核人处签字，结合二人的身份，说明二人系共同代表被上诉人进行的审核签字。综上可以看出，该二份证据能够充分证明上诉人为天桥峪桥梁工程的实际施工人，工程竣工验收后上诉人与被上诉人的代表就工程量进行了确认，进而证明该工程为被上诉人发包给上诉人，否则被上诉人的工程代表张哲等人不可能对工程量确认单进行审核并签名。另外上诉人在微信中也向张哲催问过工程款，张哲答应商量解决，只是其未能最终解决，才导致本案诉讼。被上诉人及第三人在一审时称该清单系被上诉人制作，为被告与第三人之间的竣工结算清单的主张与上诉人二审新提供的与张哲的聊天记录的内容矛盾，明显为虚假陈述。2、上诉人一审庭审结束后提供的4号证据能够证明上诉人在本案工程的施工过程中购买商砼，为完成国家验收备案，易成公司要求以易成公司委托的名义办理施工材料的检验手续。由此也能证明是被上诉人与上诉人之间发生的工程发包承包关系。3、被上诉人一审时提供的其与第三人之间的《建设工程施工合同》及银行汇款凭证，不能作为认定被上诉人与上诉人不存在发包关系的依据。理由为：1、该合同落款日期早于被上诉人与兴隆县城乡建设投资有限公司之间总承包合同的日期，明显矛盾。该合同第一条注明合同有群体工程明细的附件，但被上诉人并没有提供。另，该合同欠缺工程款支付时间等主要内容，而被上诉人向第三人转款的时间为2019年1月10日，早于建设方对工程的验收时间2019年4月11日，且未按常理预留质量保证金，明显不符合正常工程分包的程序，因此该合同的真实性严重存疑。2、即使该合同真实，因没有合同附件，也不能证明该合同中的工程包括本案争议的天桥峪桥梁工程。3、李宝林本身为易成公司美丽乡村建设项目的负责人，其同时为华隆公司的全资股东及法定代表人，因此易成公司与华隆公司存在重大关联，二者之间签订分包合同的真实目的存疑，不能作为否定被上诉人与上诉人之间存在工程分包关系的证明。四、退一步讲，假使李宝林将本案工程发包给上诉人时其真实意思是代表第三人进行的发包，但因其本身又是被上诉人的员工，且一直以被上诉人的名义对外发生关系，同时与上诉人签订工程量确认单的张哲为被答辩人的代表，而非第三人的员工，贾巨峰也一直以被上诉人的代表自称，因此原告完全有理由相信该三人系代表的被上诉人将工程发包给原告。依照法律关于表见代理的规定，上诉人与被上诉人之间的工程分包关系仍然成立。事实上，直到本案诉讼前，上诉人根本不知道李宝林和贾巨峰与第三人是否存在关系，也不知道第三人企业的有关情况。五、上诉人申请一审法院调取的证据（一审1号证）及有张哲、贾巨峰签名的工程量确认单能够证明上诉人所施工的工程已经全部完工并通过了建设单位的验收，经建设单位委托第三方进行审计评估，该工程总造价为3354627.00元。根据上诉人与被上诉人的约定，被上诉人应支付上诉人工程款2784340.41元（3354627.00元X83%），扣除已支付的800000.00元，其余1984340.41元至今未付。综上，上诉人认为，被上诉人将案涉天桥峪桥梁工程发包给上诉人以及拖欠上诉人工程款1984340.41元的事实清楚，证据充分，被上诉人应支付上诉人拖欠的工程款，并应在建设单位完成工程造价审计（2019年）后，即自2020年起支付逾期付款利息。一审法院认定事实及判决错误，请二审法院依法予以纠正。

被上诉人易成公司答辩称，我方不同意上诉人上诉请求。上诉人与被上诉人没有合同关系，也没有任何法律依据，根据最高院司法解释一第四十三条第二款，本案被上诉人并不是发包方，一审中被上诉人提供最高院相关判例及在其他案件中没有关系的相对方向转包方起诉。本案一审查明，李宝林是第三人法定代表人及实际控制人，并非被上诉人员工，被上诉人没有委托李宝林对外发包工程，李宝林的行为和被上诉人无关。被上诉人的承德分公司负责人是余家兴。上诉人虚假陈述，贾巨峰不是被上诉人公司员工，是第三人公司的员工。一审中上诉人已经提交和第三人的承包合同，被上诉人将工程合法分包给第三人并且已经支付相应款项。上诉人为恶意诉讼，单方主张没有事实和法律依据。请求人民法院驳回上诉人全部上诉请求。

原审第三人华隆公司称：我方不认同上诉人诉讼请求。第三人与被上诉人是分包关系，我公司承包部分工程，上诉人是工程的设计和结算人员。上诉人提出承建部分工程，经华隆公司李宝林同意，已支付了800000.00元费用，在完工后我公司要求上诉人出具资质和发票，但是至今上诉人也没有提供资质，没有向我公司结算，没有办理工程量结算，我公司认可承揽的工程，并要求上诉人提供相应资质和结算工程量。我方不认可上诉人提出的总金额，上诉人与我公司李宝林的约定，上诉人承诺整个工程总金额不超过1600000.00元，上诉人并没有提供后续的资质和工程的结算与确认。如果上诉人愿意与我公司进行结算，我方愿意结算并及时支付剩余款项。

***向一审法院起诉请求：1、判令被告给付原告拖欠的工程款2,554,527.00元，并按2017年中国人民银行3年期贷款基准利率年利率4.75%标准，支付自2017年9月1日起至付清之日止的利息；2、案件受理费、保全费及其他诉讼费，均由被告承担。

一审法院认定事实：发包人兴隆县城乡建设投资有限公司（以下简称城乡投资公司）与承包人（联合体牵头单位）易成公司、承包人（联合体成员单位）中外建华诚城市建筑规划设计有限公司、广东八千纵横建筑设计有限公司、北京建工建筑设计研究院、陕西中霖集团工程设计研究有限公司、承德市建筑设计研究院有限公司于2017年3月13日签订兴隆县燕山峡谷片区省级美丽乡村建设项目（EPC）工程总承包合同。城乡投资公司于2019年4月11日出具工程竣工验收报告，建设单位为城乡投资公司、施工单位为易成公司，总造价24,409,218.91元，单位工程项目旅游路施工内容包括天桥峪旅游路一条，竣工项目审查结论合格。河北华信工程造价咨询有限公司出具冀华信审字［2019］第1050号报告书，对兴隆县燕山峡谷片区省级美丽乡村建设项目（以下简称兴隆乡村项目）的天桥峪桥总结算金额3,354,627.00元。原告庭上称被告所属承德分公司的负责人李宝林代表被告与原告口头约定天桥峪桥及引道工程由原告施工，并约定竣工后按照建设单位核定的价格结算，原告依照约定2017年8月份完工，并交付使用，被告应承担给付责任，并应按照工程交付之日起到款项给付之日止给付利息。原告提交有张哲、贾巨峰签名的天桥峪桥梁工程的工程量明细确认单复印件，称两人作为易成公司的代表与原告之间进行工程量的确定，并且在核准人签字处签字，该工程量明细确认单文本系原告制作，如是被告与第三人之间的工程量确认，贾巨峰不应在核准人处签字，被告与第三人之间的工程量的确认不应由原告掌握，证明该工程系被告转包给原告进行实际施工并且被告认可原告方提出的天桥峪桥梁工程的工程量；“引道工程明细单”中“备注”载明截止时间为2020年9月，证明被告所属承德分公司的负责人李宝林通过个人账户先后支付原告工程款800000.00元，其余金额未支付，工程完工后被告一直拖延与原告进行结算；《劳动午报》2017年12月25日第8版，证明张哲系被告的职员，系兴隆乡村项目的负责人；庭上补充提交兴隆县委发布的宣传图片2张（来源小广场宣传栏），证明李宝林系被告所属承德分公司总经理。被告质证认为原告应提交工程量明细确认单的原件，工程量明细确认单系被告制作，贾巨峰系第三人华隆公司的代表，张哲系被告的代表，被告与第三人有业务往来，但工程量清单没有原告***的签字，证明该工程明细单是被告与第三人之间的工程量确认，非原、被告之间的工程量确认，原告的证据达不到其证明目的，李宝林系华隆公司的法定代表人，与本案没有关联性，且宣传资料不具有法律效力，被告代理人不清楚被告是否设立承德分公司及负责人，经上网查询，承德分公司负责人不是李宝林。第三人质证认为华隆公司与易成公司系分包关系，工程量确认单系被告制作，对该单的真实性予以认可，贾巨峰称根据与被告核对的工程量，认可是***当时承包部分工程，所以才给原告一份，但不是与原告核准工程量，原告应与第三人进行相关价款的确认，称确认单中的工程量是竣工工程量，设计工程量与实际工程量有差别，原告实际施工量需现场工作人员核对，并要求原告提供资质并就实际工程量及单价确认完善结算手续，但第三人就结算事宜没有相关材料，称已经给付的价款均是按照其他费用的方式支付的，认为李宝林作为第三人法定代表人的身份。原告称李宝林是以被告的名义与原告协商的，未提交证据。被告辩称其没有授权李宝林与原告就本案进行洽谈，具体洽谈情况被告代理人不知情。被告庭上认为其与第三人系合法分包，工程价款是发包方与被告办理的结算价款，由业主直接给付被告，被告再依据合同向第三人支付款项，且被告与第三人之间的合同价款于2019年1月10日已全部支付完毕，双方没有争议，并提交易成公司与华隆公司于2017年3月12日签订的兴隆乡村项目《建设工程施工合同》，发包人是易成公司，承包人是华隆公司，工程内容为安子岭、天桥峪等美丽乡村建设项目，合同价款25,103,287.01元；提交中国农业发展银行电汇凭证，证明易成公司通过该行兴隆支行向华隆公司电汇工程款25,103,287.01元；提交最高人民法院作出的（2016）最高法民申3339号再审《民事裁定书》、最高人民法院作出的（2015）民申字第1504号再审《民事裁定书》、最高人民法院作出的（2016）最高法民再30号、北京市西城区人民法院（2020）京0102民初973号民事判决书、北京市第二中级人民法院（2021）京02民终1667号二审判决书，证明最高人民法院对实际施工人起诉发包人、转包人、违法分包人对工程欠款承担连带支付责任的类似判例，发包人应当仅指工程的建设方或业主，中间环节的总包方、分包方对与其没有合同关系的相对方均不承担连带责任，总包方等中间环节并不是业主，中间环节和实际施工人没有任何合同关系，在此情形下，无法判令中间环节主体承担连带责任，且连带责任的承担属对当事人的不利负担，除法律有明确规定或当事人有明确约定外，类案中易成公司在和原告不存在直接合同关系的前提下，原告无权要求易成公司承担连带支付责任。原告质证认为被告提交的判例的事实情况与本案不同，判例阐述的是实际施工人就欠款工程问题起诉上一层分包、转包方、总承包方后，总承包方是否承担连带给付责任问题，但本案原告是与总承包人直接产生的转包关系，不涉及其他分包、转包人，故两者之间的性质不同，且判例仅为观点，并非具体的法律规定，不能作为本案的审理依据；对被告提供的兴隆乡村项目《建设工程施工合同》真实性存在异议，该合同签订时间在被告与城乡投资公司签订的总承包合同之前，在签订时间的顺序上相矛盾，且该合同只体现部分工程，被告没有提供工程项目的一览表，不能证实具体约定的施工项目，也不能证明该合同约定的工程项目包括原告所实施的工程，原告所实施的工程是被告发包给原告，不是华隆公司发包给原告，认为兴隆乡村项目《建设工程施工合同》及汇款凭证与原告无关。第三人华隆公司认可分包合同及付款凭证。原告在庭审后补充提交了李宝林代表易成公司在2016年、2017年参加兴隆县委召集的美丽乡村项目建设推进会的会议纪要，兴隆县人大网站上李宝林的汇报材料，李宝林自称是易成公司承德分公司负责人，2019年6月李宝林出席易成公司职工代表大会并在大会上发言，以及原告建设施工时的部分单证，单位名称均是易成公司，主张李宝林代表易成公司参加美丽乡村建设，具有双重身份，易成公司与华隆公司存在重大利益关系，是李宝林代表易成公司将天桥峪工程交付给原告施工；经审查原告虽逾期举证，但所举证据与案件事实具有关联性，在对原告进行训诫后组织被告进行质证；被告质证认为，会议纪要的真实性依法核实，不认可其关联性和证明目的，其他证据的真实性、关联性、合法性、证明目的均不认可，不能证明李宝林代表易成公司与原告发生合同关系；经本院核实，原告补充提交的证据具有真实性。

一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。被告与第三人之间的兴隆乡村项目《建设工程施工合同》，合同工程内容为安子岭、天桥峪、羊羔峪、双芦台、大水泉等美丽乡村建设项目，且双方已按照合同约定完成工程施工并支付价款，被告与第三人之间对于天桥峪工程签订合同的事实应予以确认。对李宝林、贾巨峰、张哲身份问题，在庭审调查中已有结果，对原告主张三人签字、转账等行为代表原、被告之间具有合同关系，本院不予认可。原告庭后补充提交的证据，也不能证明易成公司授权李宝林或者李宝林有权代表易成公司将案涉工程交付给原告施工。按照相关司法解释规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为当事人，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中被告易成公司系兴隆乡村项目总承包合同的承包人（联合体牵头单位），与华隆公司就兴隆乡村项目部分建设工程项目是分包关系，依据法庭调查，第三人对原告系天桥峪桥梁工程实际施工人予以认可，且天桥峪桥梁工程已验收合格，又被告对工程款给付已实际给付第三人，不存在被告欠付工程价款情况，故被告不应承担对原告的工程款给付责任。原告与第三人之间工程款结算问题，原告应另行主张权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、法释（2018）20号《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，判决驳回原告***的诉讼请求。案件受理费27,280.00元，保全费5,000.00元，合计32,280.00元，由原告***负担。

本院二审期间，上诉人提交如下证据。证据一、（2021）冀承兴证经字第28号公证书（公证内容为上诉人与被上诉人代表张哲的微信聊天记录）。证据二、上诉人的银行账户流水。证据三、上诉人与张作承（原兴隆县美丽乡村建设办公室书记）的微信聊天记录。证据四、被上诉人向建设单位提供的天桥峪桥竣工资料。证明目的:本案工程建设单位与被上诉人公司工程承包合同中明确约定工程不得分包，即使被上诉人与第三人的分包合同属实也属于违法分包，且未告知过上诉人，因此上诉人不可能知道该事实；上诉人一审提供的四号证中证明及收据，证明上诉人为工程材料的购买人，就是本案的实际施工人。其他意见全部同上诉状。

被上诉人对上诉人提交新证据质证意见：对证据一不认可，我方认为不属于新证据，如果存在微信聊天记录，上诉人应出具原始载体，从内容看，和本案争议焦点没有关联性，仅能证明上诉人和张哲联系过工程事宜，不能证明上诉人与被上诉人有合同关系。上诉人和张哲代表被上诉人公司存在合同关系，对其证明目的不认可。根据上诉人提交的新证据，我方认为贾巨峰和上诉人之间存在合同关系，张哲可能在他们之间协调，贾巨峰实际也是第三人公司员工。对证据二，李宝林给上诉人的工程款项，证明李宝林代表被上诉人公司和上诉人存在合同关系，被上诉人作为国有企业不可能通过个人汇给个人，对其证明目的和关联性不认可。对证据三不认可。上诉人没有出示原始载体，我方认为张作承应该出庭，认为证人证言没有任何法律效力，对证明目的也不认可。对证据四关联性不认可。没有上诉人及被上诉人的签字，对工程量不认可，属于单方陈述，因此不认可其证明目的。

原审第三人对上诉人提交新证据质证意见：同意被上诉人公司的质证意见。其他意见同答辩意见。

本院认为，上诉人提交的证据不属新证据，且出具的证人证言，证人没有出庭接受质询，提供的微信聊天记录，没有出具原始载体，故不应采信。二审查明的事实与一审一致予以确认。

本院认为，被上诉人与原审第三人之间的兴隆乡村项目《建设工程施工合同》工程内容为安子岭、天桥峪、羊羔峪、双芦台、大水泉等美丽乡村建设项目，双方已按照合同约定完成工程施工并支付价款，案涉天桥峪桥梁工程已验收合格，被上诉人对工程款已实际给付第三人，不存在被上诉人欠付工程价款情况，原审第三人亦认可上诉人系天桥峪桥梁工程实际施工人。综上所述，***的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费27,280.00元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　李海燕

审 判 员　应春明

审 判 员　孟路遥

二〇二一年十一月十五日

法官助理　顾成龙

书 记 员　柳云琪