某某港市苍梧房地产开发有限公司、某某昇建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

江苏省**港经济技术开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）苏0791民初1493号 原告：**港市苍梧房地产开发有限公司，住所地江苏省**港市海州区花果山大道17号**港市科创城3号楼17层。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***、***，江苏开衡律师事务所律师。 被告：***昇建筑工程有限公司（原称南京明麓建筑工程有限公司），住所地江苏省南京市江宁区秣陵街道工业集中区。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：**，江***律师事务所律师。 原告**港市苍梧房地产开发有限公司（以下简称“苍梧房开公司”）与被告***昇建筑工程有限公司（以下简称“尚昇公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年7月13日立案后，依法由简易程序转为普通程序，公开开庭进行了审理。原告苍梧房开公司委托诉讼代理人***、***，被告尚昇公司委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告苍梧房开公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告返还超付的工程款暂定1,731,241.18元（最终以鉴定工程造价-已付款130,058,411.18元-***1,930,537.39元-工程延期违约金416万元）；2、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：原被告双方于2014年4月7日签订《苍梧·新华苑(10#、11#、12#、13#楼及地下室)土建、安装施工总承包施工合同》，被告承包苍梧·新华苑10#、11#、12#、13#楼及地下室土建安装施工工程。现该工程已竣工验收合格，但是由于被告原因导致没有完成工程决算。后原告委托南京苏宁咨询有限公司（以下简称“苏宁咨询公司”）对案涉工程进行审计，初步审定的工程价款为128,327,170元，而原告已经支付被告工程款共计130,058,411.18元，多付工程款为1,731,241.18元，现要求被告返还。 被告尚昇公司辩称：原告要求我方返还工程款1,731,241.18‍元没有事实依据，到目前为止，被告只收到原告工程款127,683,250元，现在根据审计无争议部分，原告仍欠付被告400余万元。原告诉请173万元费用由违约金、***用两个部分组成。其中，对于工期延误违约金部分，我方认为施工不存在工期延误情况，该工程并不是由被告全部施工完毕，在施工过程中经双方协商，被告甩项工程达2000万元，这部分工程是由原告另行发包给案外人施工，被告在工程竣工验收之前已经撤出该工地，且原告还将专业工程自行发包，所以仅以竣工验收报告的时间来说明被告延误工期缺乏事实依据。对于***用，原告根本未通知被告维修，也没有提供通知的证据，因此***用应当由原告自行承担。综上，根据审核单位苏宁咨询公司出具的结算审核报告来看，目前除去有争议部分没有计算在咨询报告中，无争议部分原告尚欠被告工程款400余万元，不存在多付的情况，请求法院依法驳回原告诉求。 本院经审理认定事实如下： 2014年3月31日，被告尚昇公司中标原告苍梧房开公司发包的苍梧新华苑三标段项目（10#、11#、12#、13#楼及地下室）土建、安装总承包工程。2014年4月7日，原告苍梧房开公司与被告尚昇公司签订《苍梧·新华苑（10#、11#、12#、13#楼及地下室）土建、安装施工总承包工程施工合同》（以下简称《苍梧新华苑施工合同》），签约合同价为177,823,203.78元，合同价格形式为固定单价合同。合同计划开工日期2014年4月6日，计划竣工日期2016年2月14日，工程总日历天数680天。合同专用合同条款第7.5.2条：因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为每延误一天，承包人赔偿给发包人合同价的千分之一违约金。第11.2.5条约定规费按投标的规费总额，结算时不作调整。第12.4.1条关于付款周期的约定：……工程竣工验收合格后并将资料全部移交给发包人付至审核后已完成工程量造价的85%(凭承包人出具**港市地税局建安正规含税发票)；经审计部门审计完成后，1个月内付至结算价的95%，保修期满2年付3%，其余质保期满付清(无息)。第16.2.2条承包人违约责任：工期延误每延误一天，承包人赔偿给发包人伍万元违约金。第21.4条：经双方约定，工程竣工结算要接受发包人委托的审计单位审计，审计以发包人送审价为基数，核减额10%以内审计费由发包人支付，超过10%审计***包人支付，从工程款中扣除。合同附件《工程质量保修书》约定工程的质量保修期如下：1、地基基础和主体结构工程为设计合理使用年限，屋面、地面、地下室、墙面以及有防水要求的其它部位的防水工程均为5年；2、电气管线、上下水管线工程为2年；3、供热及供冷为2个采暖期及供冷期；4、室外的上下水等市政公用工程为2年；5、其他约定：实际竣工即工程完工且经质检部门验收合格，正式办理交付使用手续之日。工程缺陷责任期为24个月(防水5年)，缺陷责任期自工程竣工验收合格之日起计算。 合同签订后,被告尚昇公司将工程转包给案外人江苏航大建工集团有限公司（以下简称“航大公司”）实际施工。2016年11月25日，原告苍梧房开公司（甲方）与被告尚昇公司（乙方）签订《苍梧新华苑三标段补充协议》，对尚昇公司未完成工程甩项事宜主要约定如下：1、双方同意苍梧新华苑三标段乙方未完成的分项工程作为甩项工程由甲方自行分包并安排其他单位进行施工，甩项后并不解除乙方对已经完成的分项工程所应承担的后续维修、质保责任以及三标段工程验收和资料收集报审的责任。2、由乙方已完成的工程量甲方按实进行结算。3、甩项内容：（1）电线电缆安装工程：(其中电线电缆部分中标清单价格与实际市场价格主材价差双方各得一半，实际市场价格以双方签字确认为准)；（2）开关插座工程；（3）灯具工程；（4）配电箱工程；（5）给水、暖气阀门工程；（6）通风工程（通风项目投标价格与实际分包价格差额部分双方各得一半）；（7）排水泵工程；（8）公共部位墙地砖工程；（9）公共部位乳胶漆工程；（10）公共部位吊顶工程（甲方增项内容）；（11）楼梯扶手工程；（12）室外踏大理石面层工程；（13）塔吊拆除工程；（14）地下室氺箅盖板工程；（15）散水工程；（16）岩棉隔音墙面工程。4、甩项部分的计算方法：……电线电缆主材差价一半为30万元，通风项目投标价格与实际价格差额部分一半为48万元以及已支付的通风工程款75万元；公共部位瓷砖已支付的人工费和材料费50万元；公共部位乳胶漆已支付的工程款30万元；地下室水箅已支付的材料款1万元。以上价款共计234万元甲方同意作为乙方工程收入纳入乙方工程总结算中。5、乙方此前所缴纳的招标代理费、规费等费用(以发票为准)，该费用甲方按所甩项工程总价格占三标段总合同价（扣除暂定价）比例从自行分包价款中扣减并同意将此款列入乙方总结算中。补充协议后附甩项明细表。 案涉苍梧新华苑10#～13#楼及地下室单位工程于2017年11月28日竣工验收合格并移交备案。经原告委托苏宁咨询公司进行工程结算审核，苏宁咨询公司于2022年1月8日出具苏宁审字2022-结-001《工程造价咨询报告书》，经审核无争议部分的工程造价为136,421,749.34元，扣除尚昇公司无异议的水电费1,099,645‍元、创卫卫生清理费11826元、审计费896,257.46元（后期根据最终审计金额按实调整），审定价为134,414,020.88元。双方有争议的未计入结算项目为：（1）26#楼屋面找平、防水、保温、保护层等未计取，合同价款为645,591.59元（含税）。建设单位认为施工单位未按图纸及规范要求施工，不予计量，并应再扣除155,748.87***费；施工单位认为按照合同价款扣除***用后，余489,842.72元应计入结算价；（2）地下室底板上部细石混凝土找平层未计取，合同价为1,143,859.21元（含税）。建设单位认为施工不合格，不予计量，并应再扣除140万元的***；施工单位称该项已按图施工完毕，应按合同价计入结算价；（3）10#～12#楼室内顶棚刮腻子未计取，合同价为487,339.40‍元（含税）。建设单位认为后期10#～12#楼室内顶棚刮腻子施工单位未施工，主张不予计取；施工单位认为该项目不在甩项中，应当计取487,339.40元；（4）审核报告中规费按照实际完成合同额计费。施工单位认为规费应按照合同金额包干，主张增加80万元（含税）；（5）建设单位主张三期工程***用1,930,537.39元由施工单位承担；（6）建设单位主张工期延误，按照合同专用条款7.5.2约定“每延误一天，承包人赔偿给发包人合同价的千分之一违约金”执行。 原告苍梧房开公司已支付工程款128,983,621.18元。 另查，南京明麓建筑工程有限公司于2020年7月24日名称变更为***昇建筑工程有限公司。尚昇公司具有建设工程施工总承包一级资质。 上述事实，有原、被告庭审部分陈述，原告苍梧房开公司举证的企业信息报告、建设工程施工合同、工程竣工报告、工程造价咨询报告书、工程款支付明细、***用扣款材料、会议纪要；被告尚昇公司举证的补充协议、会议纪要、招标公告、竣工图、农民工工资明细、银行流水等证据证实，经当庭举证、质证，本院予以确认。 本院认为，原告苍梧房开公司与被告尚昇公司签订的《苍梧新华苑施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规禁止性规定，合法有效。涉案工程已竣工验收合格并交付使用，原告苍梧房开公司作为工程发包人，应向工程承包人尚昇公司支付工程款。经原、被告双方结算审核，双方无争议部分的工程造价为136,421,749.34元。对于双方有争议的，未计入结算价的项目，本院综合双方举证、质证意见，认定如下： 1、关于26#楼屋面找平、防水、保温、保护层合同价645,591.59元（含税）。原告苍梧房开公司认为被告未按图纸及规范要求施工，质量不合格，费用不应计量，并应扣除***155,748.87元；被告尚昇公司称其只是26#楼与10#楼交界处使用了其他材料替代保温材料，其他部位均使用了设计图纸要求的保温材料，扣除原告***用155,748.87元后，剩余工程款489,842.72元应计入结算价中。本院认为，建设工程已经竣工验收，工程存在的质量问题一般应属于工程质量保修的范围，发包人以此为由提出拒付工程款的抗辩，不予支持，发包人可以要求承包人承担工程质量保修责任或赔偿修复费用。故该项合同价款645,591.59元（含税）应计入工程造价。对于苍梧房开公司委托第三方整改的***155,748.87元应作为扣款项处理。 2、地下室地面细石混凝土找平层未计取，合同价为1,143,859.21元（含税）。原告苍梧房开公司认为施工不合格，不予计量，并应扣除140万元的***；被告尚昇公司称地下室细石砼找平层已按图纸施工，地下室***系因渗漏产生，而非维修地下室细石砼找平层，故该项应按合同价1,143,859.21元计入结算价。本院认为，根据被告尚昇公司提供的竣工图纸，该项地下室地面细石混凝土已施工完毕，且工程已竣工验收，该项工程量应予以计取，合同价1,143,859.21元（含税）应计入工程造价。地下室在质保期内出现渗漏质量问题，被告尚昇公司也认可接到维修通知但未予维修的事实，故苍梧房开公司委托第三方维修的费用应作为扣款项处理。 3、10#～12#楼室内顶棚刮腻子未计取，合同价为487,339.40元（含税）。原告认为后期10#～12#楼室内顶棚刮腻子施工单位未施工，系经甩项工程承包人施工,故不予计量，并提供会议纪要、分项工程施工合同、转账凭证佐证；被告认为该项目不在甩项中，且被告已实际支付给该项目班组劳务费，应当计取487,339.40元，并提供代付农民工工资明细、银行流水佐证。本院综合双方举证、质证意见，并向施工人员核实了解情况，10#～12#楼室内顶棚刮腻子属于被告尚昇公司施工范围，但被告签订甩项协议时确有扫尾工作未完成，后甩项工程承包人***向施工班组支付了剩余劳务费。因此，本院酌定被告完成该项工程量为90%，工程价款487,339.40元×90%=438,605.46元（含税），予以计入工程造价。 4、关于规费。原告对审核报告中规费按照实际完成合同额计费的方式予以认可；被告认为规费应按照合同价包干，主张增加80万元（含税）。本院认为，原、被告双方签订的合同第11.2.5条“规费按投标的规费总额，结算时不作调整”，是针对施工方完成施工总承包合同范围内全部工程量的前提下，对规费计取标准的约定。现因工程发生甩项，出现签订合同时未能预见的情形，如规费仍按照投标的全额规费计算，显失公平。故《工程造价咨询报告书》按照实际完成工程量计算规费，并无不当，本院对被告的意见不予采纳。 将上述项目纳入工程造价后，措施费、规费及审计费应同步调整。经审价单位苏宁咨询公司重新审核，案涉工程造价调整后价格为138,649,805.60元，审计费为818,517.03元。 5、关于***。原告苍梧房开公司主张三期工程***用1,930,537.39元由施工单位承担。本院认为，承包人应当在工程质保期内承担质量保修责任或赔偿修复费用。苍梧房开公司主张的***1,930,537.39元，均发生于被告尚昇公司承包的三期工程施工范围及工程质保期内，其中140万元地下室***有第三方维修施工合同、***支付凭证佐证；剩余520,537.39‍***费为零星维修工程，均经过江苏万达工程造价事务所有限公司审核，真实可信。故该1,930,537.39***费均应由被告承担。 6、关于工期延误。原告苍梧房开公司根据合同专用条款7.5.2“工期每延误一天，承包人赔偿给发包人合同价的千分之一违约金”的约定，主张工期延误违约金416万元与工程价款相抵销。被告尚昇公司辩称苍梧·新华苑三标段工程中的消防、门窗工程、石材幕墙、智能化、景观绿化、地暖电梯等工程是经原告专业发包给案外人施工，被告对业主专业发包的项目无法控制工期，且苍梧新华苑项目是五个标段同时验收，一、二标段开工日期均早于被告承包的三标段，原告仅对三标段主张工期扣款，理由不能成立。本院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据。原告苍梧公司将苍梧·新华苑三标段土建安装工程发包给被告的同时，另将消防等专业工程自行发包给专业施工单位，由于工程施工过程中需要土建、安装、专业工程交叉作业，相互配合，工期亦会受到相互牵制，故工程竣工验收时间晚于合同计划完工时间会存在多方面因素，原告应对因被告的行为导致工期延误这一事实承担举证责任。现原告对工期延误举证不足，本案对工期延误违约金不予认定。 综上，案涉工程造价138,649,805.60元，扣除施工用水电费1,099,645元、创卫卫生清理费11,826元、审计费818,517.03元、***1,930,537.39元后，原、被告双方结算价为134,789,280.18‍元，苍梧房开公司已付款128,983,621.18元，尚欠付工程款5,805,659元。因此,原告苍梧房开公司主张被告返还超付工程款，无事实依据，理由不能成立,本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款之规定，判决如下： 驳回原告**港市苍梧房地产开发有限公司的诉讼请求。 案件受理费20381元（原告已预交），由原告**港市苍梧房地产开发有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按双方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省**港市中级人民法院。同时根据国务院《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向江苏省**港市中级人民法院预交上诉案件受理费。 审判员　　*** 二〇二二年七月十八日 书记员　　*** 法律条文附录及上诉须知 一、法律条文 [一]、《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十七条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 二、上诉须知 根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下： 当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利义务。 上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院，亦未提出司法救助申请或者申请司法救助未获批准的，本院将依照最高人民法院《关于适用的通知》第二条的规定，报江苏省**港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。 本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。