江苏万基建设有限公司、***等民事二审民事判决书

江苏省泰州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)苏12民终1376号

上诉人（原审被告）：江苏万基建设有限公司，统一社会信用代码91321203078216266E,住所地泰兴市元竹镇工业集聚区园中路8号。

法定代表人：梅进，总经理。

委托诉讼代理人：谭小红，江苏律园律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）:***，男，1969年9月9日生，汉族，住泰兴市。

委托诉讼代理人：戴怡，江苏银杏树律师事务所律师。

原审被告：邱海滨，男，汉族，1969年7月18日生，住泰兴市。

原审被告：泰兴市鼎盛老人院，住所地泰兴市陵园路28号。

法定代表人：熊美兰，院长。

委托诉讼代理人：曹羽（系熊美兰之子），男，1988年6月10日生，汉族，住泰兴市。

上诉人江苏万基建设有限公司（以下简称万基公司）因与被上诉人***、原审被告邱海滨、泰兴市鼎盛老人院建设工程施工合同（以下简称鼎盛老人院）纠纷一案，不服江苏省泰兴市人民法院(2020)苏1283民初6756号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

万基公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判***对万基公司的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审认定邱海滨借用万基公司资质以及邱海滨为实际施工人正确，但一审判决直接引用江苏省高级人民法院的文件作为裁判依据错误，根据最高人民法院《关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第一条：“人民法院的裁判文书应当依法引用相关法律、法规等规范性法律文件作为裁判依据。”第四条：“民事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。对于应当适用的行政法规、地方性法规或者自治条例和单行条例，可以直接引用。”第六条“对于本规定第三条、第四条、第五条规定之外的规范性文件，根据审理案件的需要，经审查认定为合法有效的，可以作为裁判说理的依据。”江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》只能作为裁判说理的依据，不能直接引用。二、江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第25条规定：“挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任”并不适用本案，理由为：1.邱海滨以万基公司名义与鼎盛老人院订立了《泰兴市鼎盛老人院老年公寓工程施工合同协议书》，因履行该合同产生的民事责任，则由邱海滨和万基公司承担连带责任，本案系***起诉实际施工人邱海滨、被挂靠人万基公司，并非系实际施工人邱海滨、万基公司、发包人鼎盛老人院三者之间建设工程施工合同的纠纷，一审适用该规定认为万基公司与邱海滨承担连带责任，属于适用法律错误。2.本案中，邱海滨并没有以万基公司的名义与***签订任何施工合同，邱海滨与***之间存在事实上的转包或分包关系，与万基公司无关，万基公司亦不知晓邱海滨与***之间存在工程转包或分包关系。3.根据最高人民法院四川中顶建设工程有限公司与朱天军、乌兰县自然资源局建设工程施工合同纠纷案中的裁判观点：“挂靠关系下，实际施工人不能依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条向被挂靠人主张权利；被挂靠人与发包人不存在实质性的法律关系，实际施工人与发包人形成事实上的法律关系，实际施工人有权向发包人主张权利。”尽管万基公司从资金监管角度发函给鼎盛老人院，要求将所有工程款支付至万基公司账户，但实际所有工程款均系直接支付给邱海滨，显然，邱海滨与鼎盛老人院形成事实上的法律关系，万基公司与鼎盛老人院之间并不存在实质性的法律关系。因此，万基公司与邱海滨唯有在工程质量上存在问题时对鼎盛老人院承担连带责任，其他无任何法律关系。三、一审判决万基公司对邱海滨应付工程款承担连带清偿责任有违合同相对性和权利义务对等原则，连带责任或基于当事人的约定，或基于法律明文规定，方可认定，但在挂靠人未以被挂靠人名义签订分包或转包合同时，并无明确法律规定由被挂靠人对挂靠人欠付的工程款承担连带责任，邱海滨未以万基公司名义与***签订任何分包和转包合同，所以原审判决上诉人承担连带责任无法律依据。四、万基公司未实际参与工程项目，未获得工程利润，亦未收取管理费，根据权利义务对等的原则，其对工程欠款承担连带责任亦不符合公平原则。

***辩称，一审认定邱海滨借用万基名义承建工程正确，万基公司作为被挂靠人对邱海滨的债务承担连带责任，请求驳回上诉，维持原判。

鼎盛老人院辩称，《泰兴市鼎盛老人院老年公寓工程施工合同协议书》是由万基公司副总李国春签订。

***向一审法院起诉请求：1.判令邱海滨支付拖欠***的工程款220000元及支付自2019年2月1日至实际清偿之日的利息（暂算至起诉之日利息为18697元）。2.万基公司对上述款项承担连带清偿责任。3.鼎盛老人院在欠付工程款范围内对上述债务承担连带清偿责任。4.邱海滨、万基公司、鼎盛老人院承担诉讼费、保全费、保全保险费。

一审法院查明事实：2016年3月23日，鼎盛老人院作为发包方与承建方万基公司签订《泰兴市鼎盛老人院老年公寓工程施工合同协议书》，合同约定：工程名称为老年公寓，工程地点为江平路国家电网郊区变电所西侧，合同工期240个晴天，合同价款主体工程按实际面积740元/㎡，平房12间按实际面积600元/㎡，付款方式为订立合同时鼎盛老人院支付万其公司88800元，主体封顶支付总价的40%，竣工验收交付后支付至总价的30%，剩余30%工程款第三年结清。合同签订地点为万基公司，由鼎盛老人院及万基公司加盖公章。合同为一式三份，其中万基公司持有的合同上无邱海滨签名，鼎盛老人院持有的合同上由邱海滨在万基公司落款下方签字确认。合同签订后，由邱海滨将上述老年公寓工程的木工劳务部分发包给***。2018年5月8日，邱海滨与***结账并签订结算清单，扣减误工及损失后双方以250000元结账，邱海滨承诺在2019年春节前结清。鼎盛老人院法定代表人熊美兰在结算清单上作为见证人签字。后鼎盛老人院向***支付款项30000元，余款未能支付，***诉至一审法院。

另查明，签订合同后，邱海滨作为实际施工人负责老年公寓工程的施工，万基公司曾向鼎盛老人院发出万基（函）001号，要求鼎盛老人院将工程款汇入万基公司账户，工程款实际由邱海滨与鼎盛老人院进行结算，亦由邱海滨收取。老年公寓工程竣工后，即2018年8月30日，鼎盛老人院、万基公司、邱海滨签订了三方协议书，内容为：“甲方：泰兴市鼎盛老人院，乙方：江苏万基建设工程有限公司，丙方：邱海滨。甲方和乙方于2016年3月23日签订施工协议一份，实际施工人系邱海滨，乙方未实际参与此工程建设，亦未收取邱海滨任何费用，甲方所有工程款均汇至邱海滨个人账户。现甲方因为需办理房产证等相关手续，须由乙方配合在相关资料上盖章，经甲、乙、丙三方协商，达成以下协议：一、关于邱海滨在鼎盛老人院施工期间产生的所有债权债务等经济往来（包括但不限于木工工资、瓦工工资、水电工工资、商品混凝土、材料款、设备租赁费用等），均与乙方无关…二、工程目前实际已经竣工，如因办理各项验收、验收时所有的整改项，均由甲方和丙方承担相关整改费用及其他费用，乙方不承担所涉及此工程的任何费用…四、甲方办理相关手续所涉及到的各种资料、质检报告、验收报告，乙方只负平配合，不承担任何费用，也不承担任何责任。五、乙方配合甲方盖章只是为甲方完善鼎盛老人院工程相关资料、申领房产证等事项，所涉及各项费用等由甲方负责……六、甲方和乙方于2016年3月23日签订施工协议，因甲方和乙方之间未实际履行，现甲乙双方自愿解除2016年3月23日签订施工协议……”，该协议由鼎盛老人院、万基公司加盖公章，邱海滨签字。

2018年9月10日，鼎盛老人院法定代表人熊美兰与邱海滨签订协议书一份。载明：邱海滨为万基公司实际施工人，老年公寓工程于2017年12月竣工；经双方仔细核算并确认工程总造价为6154180元，其中甩项部分造价为277058元，最终实际决算为5877122元；截止本协议签订之日，邱海滨确定鼎盛老人院已支付工程款4945600元，下余工程款931522元。邱海滨将807790元债权转让给腾飞混凝土公司（450000元）、楚荣生（加气块，85000元）、季涛（水泥款，72790元）、顾玉新（担保款，200000元），下余工程款123732元在工程质保期满后一周内无息支付给邱海滨，邱海滨所有在鼎盛老人院施工或用于鼎盛老人院工程的债权债务均由邱海滨承担。

再查明，***曾于2020年1月8日向一审法院提起诉讼，于2020年6月29日向一审法院提出撤诉申请，本院于2020年6月30日作出(2020)苏1283民初542号之一民事裁定书准许***撤回起诉。在本院(2020)苏1283民初542号案件审理过程中，邱海滨到庭陈述：结算清单是我和***结算的手续，是真实的，但***从老人院付了30000元，老人院在我的应付款中扣掉了。我与***的合作过程中一直在协商，尚欠的款项分期还给他。施工合同协议书，双方盖章后交给万基公司时我没有签字，交给鼎盛老人院时我签了字的；我与万基公司负责人是朋友关系，在签订鼎盛老人院施工合同时借用了万基公司的资质，公司没有收取管理费。

本案审理过程中，***申请冻结被申请人邱海滨、江苏万基建设工程有限公司、泰兴市鼎盛老人院名下的银行存款240000元或查封、扣押相应价值的财产。一审法院于2020年9月27日作出（2020）苏1283民初6756号民事裁定书，裁定冻结被申请人邱海滨、江苏万基建设工程有限公司、泰兴市鼎盛老人院的银行存款240000元或查封、扣押相应价值的财产。***于2020年12月18日申请撤回对鼎盛老人院的起诉。

一审法院认为，邱海滨参与了《泰兴市鼎盛老人院老年公寓工程施工合同协议书》的订立，合同的名义相对方虽是鼎盛老人院与万基公司，但该工程实际由邱海滨自行组织施工及以个人名义与发包方结算工程款，万基公司未实际参与过工程的建设，结合2018年8月30日的三方协议中万基公司在案涉工程竣工后同意作为建设单位配合发包方完善工程相关资料，包括配合质检报告、验收报告上盖章等相关事实，可以确认鼎盛老人院老年公寓工程是由邱海滨借用万基公司的资质进行承包。万基公司辩称与鼎盛老人院签订的《泰兴市鼎盛老人院老年公寓工程施工合同协议书》未实际履行，并提交了万基（函）001号及2018年8月30日签订的三方协议，主张万基公司不承担责任之辩称意见，不予采纳。邱海滨为不具备从事建筑活动主体资格的个人，以万基公司的名义承揽工程，邱海滨与万基公司之间形成挂靠关系。挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任，故万基公司应对邱海滨因案涉工程产生的债务承担连带责任，万基公司无权以2018年8月30日与鼎盛老人院、邱海滨签订的三方协议对抗***。关于万基公司申请鼎盛老人院办理不动产登记相关的所有资料的问题。即使鼎盛老人院未以建设单位万基公司的名义申请办理不动产登记，而是走的两证补办程序，亦不影响认定邱海滨借用万基公司的资质承揽工程的事实，故万基公司申请调查的结果不影响本案的处理结果，故对该申请不予准许。

关于所欠工程款的金额问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。邱海滨借用万基公司的资质与鼎盛老人院签订《泰兴市鼎盛老人院老年公寓工程施工合同协议书》，该合同为无效合同。邱海滨承包案涉工程后，又将老年公寓工程的木工劳务部分转包给无资质的***施工，违反了法律和行规法规的强制性规定，转包行为应为无效，但案涉工程已经竣工验收且投入使用，***有权请求参照结算价格主张工程款。***与邱海滨结算后尚欠工程款250000元，由邱海滨出具了结算清单，由鼎盛老人院法定代表人熊美兰作为见证人签字确认。本案中，***提交的虽是结算清单复印件，然邱海滨认可结算清单的真实性，鼎盛老人院亦对结算清单真实性不持异议，故确认结算清单真实有效。邱海滨出具结算清单后，由鼎盛老人院向***支付工程款30000元，该30000元由鼎盛老人院与邱海滨结算时扣减，故邱海滨尚欠***工程款220000元。结算清单中载明“按合同2019年春节前结清”，邱海滨未按约支付尚欠工程款，故邱海滨应自2019年2月6日起至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款基准利率支付利息，自2019年8月20日起至实际还清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息。对***主张保全担保费用，但本案中未能提交证据证明费用的具体金额，故不予支持。

诉讼中，***申请撤回对鼎盛老人院的起诉，属于***对自身民事权利和诉讼权利的处分，予以准许，并另行制作裁判文书。本案中，邱海滨经传票传唤拒不到庭，视为其放弃举证、质证等诉讼权利，依法可以缺席判决。

综上，依据依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条，江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第四条、第五条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、邱海滨于判决生效之日起十日内支付***工程款220000元及利息（以220000元为基数，支付自2019年2月6日起至实际给付之日止的利息，2019年2月6日起至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款基准利率计付；自2019年8月20日起至实际还清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）。二、江苏万基建设有限公司对上述债务承担连带清偿责任。三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4880元，减半收取2440元，保全费1720元，合计4160元，由邱海滨、万基公司承担（***垫付的案件受理费2440元予以退回，邱海滨、万基公司于判决生效后十五日内向一审法院交纳2440元）。

二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明事实予以确认，二审查明的事实与一审相同。

本院认为，邱海滨参与了《泰兴市鼎盛老人院老年公寓工程施工合同协议书》的订立，合同的名义相对方虽是鼎盛老人院与万基公司，但该工程实际由邱海滨自行组织施工及以个人名义与发包方结算工程款，故邱海滨为不具备从事建筑活动主体资格的个人，以万基公司的名义承揽工程，邱海滨与万基公司之间形成挂靠关系。根据***提供的结算清单，邱海滨将案涉工程中的部分工程转包给***，***作为实际施工人，有权主张工程款。本案的争议焦点为：万基公司作为被挂靠人，是否应当对案涉债务承担连带清偿责任。***一审中陈述：“2016年3月邱海滨拿着有万基公司和鼎盛老人院签订的施工合同找到原告，要求原告来为其进行木工服务，原告在庭审中所讲盖不到章，是原告要求邱海滨在2018年5月8日的结算清单上加盖万基公司的章”。故邱海滨系以万基公司的名义实施民事行为，***实施的工程亦系鼎盛老人院工程中的组成部分，挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任，因此，万基公司作为被挂靠人，应对邱海滨因案涉工程产生的债务承担连带责任。

综上，万基公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4880元，由万基公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　李　霖

审判员　李志霞

审判员　宗　雯

二〇二一年七月十九日

书记员　陈丽桢