***与***、江苏万基建设有限公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

江苏省泰兴市人民法院

民 事 判 决 书

(2020)苏1283民初6756号

原告:***，男，1969年9月9日生，汉族，住泰兴市。

委托诉讼代理人：戴怡（特别授权），江苏银杏树律师事务所律师。

被告：***，男，汉族，1969年7月18日生，住泰兴市。

被告：江苏万基建设有限公司，住所地泰兴市元竹镇工业集聚区园中路8号。

法定代表人：梅进，总经理。

委托诉讼代理人：谭小红（特别授权），江苏律园律师事务所律师。

被告：泰兴市鼎盛老人院，住所地泰兴市陵园路28号。

法定代表人：熊美兰，院长。

委托诉讼代理人：曹羽（特别授权），系熊美兰之子，男，1988年6月10日生，汉族，住泰兴市。

原告***与被告***、江苏万基建设有限公司（以下简称：万基公司）、泰兴市鼎盛老人院（以下简称：鼎盛老人院）建设工程施工合同纠纷一案,本院于2020年9月22日受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人戴怡，被告万基公司之委托诉讼代理人谭小红，被告鼎盛老人院之委托诉讼代理人曹羽到庭参加诉讼，被告***经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、判令被告***支付拖欠原告的工程款220000元及支付自2019年2月1日至实际清偿之日的利息（暂算至起诉之日利息为18697元）。2、被告万基公司对上述款项承担连带清偿责任。3、被告鼎盛老人院在欠付工程款范围内对上述债务承担连带清偿责任。4、被告承担本案诉讼费、保全费、保全保险费。事实与理由：2016年3月23日，被告万基公司与被告鼎盛老人院就老年公寓土建工程达成《施工合同协议书》，被告***也在承建方签字确认。施工过程中，涉及到木工的工程承建方交由原告施工。2018年5月8日，被告***与原告确认木工工程总造价为826000元，扣减已给付的工程款，工程欠款以250000元结算。对账之后，被告老人院又给付30000元，***实欠原告工程款220000元。原告认为被告万基公司应对拖欠的工程款承担连带责任，被告老人院应在工程欠款范围内对原告承担清偿责任。为维持原告合法权益，故诉至法院。

原告围绕诉讼请求提交了下列证据：

1、《泰兴市鼎盛老人院老年公寓工程施工合同协议书》复印件，证明鼎盛老人院将老年公寓工程发包给万基公司的事实，***作为项目经理在该协议中签字确认。

2、结算清单复印件，证明原告与***结账尚欠工程款220000元的事实。

被告***未答辩亦未举证。

被告万基公司辩称，原告诉称万基公司承建鼎盛老人院的大楼并将木工劳务交于原告施工不是事实。2016年3月23日，万基公司与鼎盛老人院签订老年公寓施工合同协议书是事实，但事后双方并未实际履行该协议，而是由被告***实际施工，并与被告老人院直接结算，所以万基公司没有将案涉工程木工劳务分包给原告施工，***也不是万基公司的项目经理，原告与***进行结算，属于***的个人行为，原告与万基公司之间不存在任何法律关系，请求驳回对万基公司的诉讼请求。

万基公司提交了下列证据：

1、《泰兴市鼎盛老人院老年公寓工程施工合同协议书》复印件，证明万基公司持有的合同上并没有***的签字，合同中亦未载明***是万基公司的项目经理。

2、协议书复印件，证明2018年8月30日，万基公司与***、鼎盛老人院签订三方协议，约定万基公司未实际参与工程建设，实际施工人是***，所有在鼎盛老人院工程的债权债务均由***承担，若有工程债权人向万基公司索要相关款项，鼎盛老人院和***承担全部责任。

3、万基（函）001号及回执复印件，证明2016年3月29日，万基公司曾发函给鼎盛老人院要求将相应工程款付至万基公司账户的事实。

被告鼎盛老人院辩称，我们与万基公司签订的协议是属实的，***当时在我工地施工是属于万基公司的项目经理，***是万基公司的项目经理，是由万基公司当时的副总李国春所陈述的，我们与万基公司所签的协议也是合法的。

鼎盛老人院提交了下列证据：

1、协议书复印件、借条复印件、收条复印件、银行转账凭证，证明鼎盛老人院已向***支付大部分工程款，仅余30000元保证金的事实。

2、情况说明复印件，证明***所做工程存在未做项目，30000元保证金应予扣减。

本院经审理查明认定事实如下：2016年3月23日，鼎盛老人院作为发包方与承建方被告万基公司签订《泰兴市鼎盛老人院老年公寓工程施工合同协议书》，合同约定：工程名称为老年公寓，工程地点为江平路国家电网郊区变电所西侧，合同工期240个晴天，合同价款主体工程按实际面积740元/㎡，平房12间按实际面积600元/㎡，付款方式为订立合同时鼎盛老人院支付万其公司88800元，主体封顶支付总价的40%，竣工验收交付后支付至总价的30%，剩余30%工程款第三年结清。合同签订地点为万基公司，由鼎盛老人院及万基公司加盖公章。合同为一式三份，其中万基公司持有的合同上无***签名，鼎盛老人院持有的合同上由***在万基公司落款下方签字确认。合同签订后，由被告***将上述老年公寓工程的木工劳务部分发包给原告***。2018年5月8日，***与***结账并签订结算清单，扣减误工及损失后双方以250000元结账，***承诺在2019年春节前结清。鼎盛老人院法定代表人熊美兰在结算清单上作为见证人签字。后鼎盛老人院向原告支付款项30000元，余款未能支付，原告诉至本院。

另查明，签订合同后，***作为实际施工人负责老年公寓工程的施工，万基公司曾向鼎盛老人院发出万基（函）001号，要求鼎盛老人院将工程款汇入万基公司账户，工程款实际由***与鼎盛老人院进行结算，亦由***收取。老年公寓工程竣工后，即2018年8月30日，鼎盛老人院、万基公司、***签订了三方协议书，内容为：“甲方：泰兴市鼎盛老人院，乙方：江苏万基建设工程有限公司，丙方：***。甲方和乙方于2016年3月23日签订施工协议一份，实际施工人系***，乙方未实际参与此工程建设，亦未收取***任何费用，甲方所有工程款均汇至***个人账户。现甲方因为需办理房产证等相关手续，须由乙方配合在相关资料上盖章，经甲、乙、丙三方协商，达成以下协议：一、关于***在鼎盛老人院施工期间产生的所有债权债务等经济往来（包括但不限于木工工资、瓦工工资、水电工工资、商品混凝土、材料款、设备租赁费用等），均与乙方无关…二、工程目前实际已经竣工，如因办理各项验收、验收时所有的整改项，均由甲方和丙方承担相关整改费用及其他费用，乙方不承担所涉及此工程的任何费用…四、甲方办理相关手续所涉及到的各种资料、质检报告、验收报告，乙方只负平配合，不承担任何费用，也不承担任何责任。五、乙方配合甲方盖章只是为甲方完善鼎盛老人院工程相关资料、申领房产证等事项，所涉及各项费用等由甲方负责……六、甲方和乙方于2016年3月23日签订施工协议，因甲方和乙方之间未实际履行，现甲乙双方自愿解除2016年3月23日签订施工协议……”，该协议由鼎盛老人院、万基公司加盖公章，***签字。

2018年9月10日，鼎盛老人院法定代表人熊美兰与***签订协议书一份。载明：***为万基公司实际施工人，老年公寓工程于2017年12月竣工；经双方仔细核算并确认工程总造价为6154180元，其中甩项部分造价为277058元，最终实际决算为5877122元；截止本协议签订之日，***确定鼎盛老人院已支付工程款4945600元，下余工程款931522元。***将807790元债权转让给腾飞混凝土公司（450000元）、楚荣生（加气块，85000元）、季涛（水泥款，72790元）、顾玉新（担保款，200000元），下余工程款123732元在工程质保期满后一周内无息支付给***，***所有在鼎盛老人院施工或用于鼎盛老人院工程的债权债务均由***承担。

再查明，原告***曾于2020年1月8日向本院提起诉讼，于2020年6月29日向本院提出撤诉申请，本院于2020年6月30日作出(2020)苏1283民初542号之一民事裁定书准许***撤回起诉。在本院(2020)苏1283民初542号案件审理过程中，***到庭陈述：结算清单是我和***结算的手续，是真实的，但***从老人院付了30000元，老人院在我的应付款中扣掉了。我与***的合作过程中一直在协商，尚欠的款项分期还给他。施工合同协议书，双方盖章后交给万基公司时我没有签字，交给鼎盛老人院时我签了字的；我与万基公司负责人是朋友关系，在签订鼎盛老人院施工合同时借用了万基公司的资质，公司没有收取管理费。

本案审理过程中，原告申请冻结被申请人***、江苏万基建设工程有限公司、泰兴市鼎盛老人院名下的银行存款240000元或查封、扣押相应价值的财产。本院于2020年9月27日作出（2020）苏1283民初6756号民事裁定书，裁定冻结被申请人***、江苏万基建设工程有限公司、泰兴市鼎盛老人院的银行存款240000元或查封、扣押相应价值的财产。原告***于2020年12月18日申请撤回对被告鼎盛老人院的起诉。

本院认为，被告***参与了《泰兴市鼎盛老人院老年公寓工程施工合同协议书》的订立，合同的名义相对方虽是鼎盛老人院与万基公司，但该工程实际由***自行组织施工及以个人名义与发包方结算工程款，万基公司未实际参与过工程的建设，结合2018年8月30日的三方协议中万基公司在案涉工程竣工后同意作为建设单位配合发包方完善工程相关资料，包括配合质检报告、验收报告上盖章等相关事实，可以确认鼎盛老人院老年公寓工程是由***借用万基公司的资质进行承包。万基公司辩称与鼎盛老人院签订的《泰兴市鼎盛老人院老年公寓工程施工合同协议书》未实际履行，并提交了万基（函）001号及2018年8月30日签订的三方协议，主张万基公司不承担责任之辩称意见，本院不予采纳。被告***为不具备从事建筑活动主体资格的个人，以万基公司的名义承揽工程，***与万基公司之间形成挂靠关系。挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任，故被告万基公司应对***因案涉工程产生的债务承担连带责任，万基公司无权以2018年8月30日与鼎盛老人院、***签订的三方协议对抗原告***。关于被告万基公司申请鼎盛老人院办理不动产登记相关的所有资料的问题。本院认为，即使鼎盛老人院未以建设单位万基公司的名义申请办理不动产登记，而是走的两证补办程序，亦不影响认定***借用万基公司的资质承揽工程的事实，故万基公司申请调查的结果不影响本案的处理结果，故对该申请不予准许。

关于所欠工程款的金额问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。被告***借用万基公司的资质与鼎盛老人院签订《泰兴市鼎盛老人院老年公寓工程施工合同协议书》，该合同为无效合同。***承包案涉工程后，又将老年公寓工程的木工劳务部分转包给无资质的***施工，违反了法律和行规法规的强制性规定，转包行为应为无效，但案涉工程已经竣工验收且投入使用，原告有权请求参照结算价格主张工程款。原告与***结算后尚欠工程款250000元，由***出具了结算清单，由鼎盛老人院法定代表人熊美兰作为见证人签字确认。本案中，原告提交的虽是结算清单复印件，然***认可结算清单的真实性，鼎盛老人院亦对结算清单真实性不持异议，故本院确认结算清单真实有效。***出具结算清单后，由鼎盛老人院向原告支付工程款30000元，该30000元由鼎盛老人院与***结算时扣减，故***尚欠原告工程款220000元。结算清单中载明“按合同2019年春节前结清”，被告***未按约支付尚欠工程款，故***应自2019年2月6日起至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款基准利率支付利息，自2019年8月20日起至实际还清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息。对原告主张保全担保费用，但本案中未能提交证据证明费用的具体金额，故本院不予支持。

诉讼中，原告申请撤回对被告鼎盛老人院的起诉，属于原告对自身民事权利和诉讼权利的处分，本院予以准许，并另行制作裁判文书。本案中，被告***经本院传票传唤拒不到庭，视为其放弃举证、质证等诉讼权利，本院依法可以缺席判决。

综上，依据依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条，江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第四条、第五条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告***于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款220000元及利息（以220000元为基数，支付自2019年2月6日起至实际给付之日止的利息，2019年2月6日起至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款基准利率计付；自2019年8月20日起至实际还清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）。

二、江苏万基建设有限公司对上述债务承担连带清偿责任。

三、驳回原告的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4880元，减半收取2440元，保全费1720元，合计4160元，由被告***、江苏万基建设有限公司承担（原告垫付的案件受理费2440元予以退回，两被告于本判决生效后十五日内向本院交纳2440元，开户名称：泰兴市人民法院；开户账号：95×××06；开户银行：中国工商银行中国工商银行泰兴新区支行；两被告应于本判决生效后十五日内将保全费1720元支付给原告）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省泰州市中级人民法院。

审判员　　丁异

二〇二〇年十二月十九日

书记员　　张梅

附：相关法律规定

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第二百七十二条第三款禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位…

江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见

第四条有以下情形之一的，应当认定为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程（即通常所称的“挂靠”）：

（一）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程；

…

第五条承包人之间具有下列情形之一的，可以认定为本意见第四条规定的“挂靠”：

（一）相互间无资产产权联系，即没有以股份等方式划转资产的；

（二）无统一的财务管理，各自实行或者变相实行独立核算的；

（三）无符合规定要求的人事任免、调动和聘用手续的；

（四）法律、行政法规规定的其他情形。

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。