某某与某某、江某某建设工程有限公司等建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

江苏省盐城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)苏09民终2439号 上诉人（原审原告）：***，男，1967年12月28日出生，汉族，居民，住江苏省阜宁县。 委托诉讼代理人：***，江苏众想律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:***，男，1956年6月30日出生，汉族，居民，住江苏省阜宁县。 委托诉讼代理人：***，阜宁县城北法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）:江***建设工程有限公司，住所地江苏省阜宁县板湖镇振兴路78号。 法定代表人：祁海兵，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，阜宁县阜城工业园区法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）:阜宁汇亚运输有限公司，住所地江苏省阜宁县新沟镇工业集中区北京路2号。 法定代表人：季冲，该公司总经理。 上诉人***因与被上诉人***、江***建设工程有限公司（以下简称昊宇公司）、阜宁汇亚运输有限公司（以下简称汇亚公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服江苏省阜宁县人民法院（2019）苏0923民初4393号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销一审判决，改判支持***一审全部诉讼请求。事实与理由：1.昊宇公司承包案涉工程后并未实际施工，而是将工程转包给了***与案外人***合伙实际施工，有***与***的通话录音证实。2.一审法院认定脚手架工程系昊宇公司分包给***施工是错误的，事实上该工程是***分包给***施工的，且关于工程价款的结算标准、施工面积也是***与***结算确认的。关于***的身份，案涉工程现场施工单位人员审核一览表中显示，***是项目负责人，因此，***有理由相信***就是案涉工程的实际施工人，其与***之间的结算单是合法有效的。3.关于***的施工面积问题，结账单中明确载明8000平方米，对此依法应当认定。4.关于结账单中的“补内外脚手架50000元、钢管值班费16000元、补钢管延期租金费用19.5万元”的问题，案涉工程因业主汇亚公司拖欠工程款导致停工，为此汇亚公司与昊宇公司双方协议终止工程施工，并且该双方于2014年12月22日签订协议，约定昊宇公司停工期间的人工工资、机具费用结算至2014年12月31日。之后，汇亚公司于2015年3月10日才***公司发出了通知，要求昊宇公司做好撤场准备。因此，***施工的脚手架实际产生了停工损失，案涉结账单中的补内外脚手架50000元、钢管值班费和钢管延期租金均是因停工产生的费用，且其中的钢管延期租金截止日期是2014年12月30日，并没有超出发包方汇亚公司承担的时间期限，符合客观事实。5.关于结账单中的280000元利息，***与***在结账单中明确约定对欠付的工程款按照月息1.5%计算，并且结算的利息系产生于2014年12月30日之前。 ***辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，***仅是案涉工程技术员，负责工程质量，其与***就脚手架进行结算的行为是个人行为，并没有得到昊宇公司的授权，而且结账单是根据***的授意形成的，***并非是案涉工程的承包人，故***不应当承担还款责任，请求二审法院依法驳回***的上诉请求。 昊宇公司辩称，昊宇公司并没有委托授权***与***进行脚手架工程款结算，且昊宇公司对***提供的结账清单不知情，该脚手架结算清单不具有真实性和合法性。因为***仅是昊宇公司在汇亚工程的技术员，其不能代表昊宇公司与***对案涉工程进行结算，其结算行为不具有合法性，昊宇公司对此结算行为不予认可。一审法院对***与***之间的脚手架结账清单的真实性不予认定是正确的。 汇亚公司未作答辩。 ***向一审法院起诉请求：1.判令***立即支付工程款426000元及利息54600元，合计480600元；并支付逾期付款利息（计算方法：以426000元为基数，自2015年1月1日起至实际履行之日止，按照月利率1.5%计算）；2.判决***在上述第一项诉讼请求范围内的所有款项对案涉所建工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；3.判令昊宇公司对上述第一项诉讼请求承担连带清偿责任；4.判令汇亚公司对上述第一项诉讼请求在欠付工程款范围内承担清偿责任；5.本案诉讼费用由***、昊宇公司、汇亚公司负担。 一审法院认定事实：2012年5月25日,汇亚公司作为发包人、昊宇公司作为承包人签订《建设工程施工合同》1份，约定：汇亚公司将案涉新沟汇亚大酒店附房工程（会所楼）发包给昊宇公司施工,***公司将案涉工程中的脚手架工程转包给***班组施工。2014年12月22日，汇亚公司与昊宇公司签订《补充协议》1份，约定：因资金无法到位，案涉工程停工至今，汇亚公司提出终止合同，并自愿承担由此造成的违约责任，昊宇公司对此予以同意。案涉新沟汇亚大酒店附属工程施工至三层楼封顶时停工。 2015年5月18日，昊宇公司的技术员***与***就案涉内外脚手架工程进行结算，该结账单载明：1.内外脚手架计：8000平方米*40元/平方米=320000元；2.2013年11月30日前补内外脚手架50000元；3.应付款为370000元，减付款90000元，余280000元。2013年至2014年12月30日止，共13个月结账单：1.钢管值班费2013年至2014年12月30日，计13个月=16000元；2.280000元利息：280000元*1.5%*13个月=54600元；3.钢管延时租金每月15000元*13个月=195000元；4.扣减木方款20000元，2014年12月30日前应付款245600元。共计：525600元。经双方协商，结算租金日2014年12月31日止，脚手架拆除时安全由***班组负责，任何安全事故由***班组负责。本金及利息按法院判决执行（优先偿还给***）。2015年5月18日，昊宇公司给***班组木材计价45000元冲抵工程款。 2013年8月31日，昊宇公司向***付款50000元；2014年1月30日，昊宇公司向***付款40000元。 一审法院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”的规定以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，本案中，因***无建设工程施工资质，故***与昊宇公司之间的建设工程施工合同为无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。因***已经就脚手架工程进行了施工，后因案涉工程停工导致其无法继续施工，故昊宇公司应当对***施工的案涉工程进行折价补偿。 关于***与昊宇公司技术员***的结账单，因昊宇公司对该结账单的内容并未全部予以认可，结合昊宇公司的自认，一审法院认为：关于***实际施工面积，昊宇公司同意在其所报面积5885.043平方米的基础上再加500平方米，故***实际施工面积为6385.043平方米，其负责施工的工程总价款为255400元（6385.043平方米*40元/平方米），扣减昊宇公司已经支付的90000元以及以木材款冲抵的价款65000元，昊宇公司尚应向***支付工程款100400元。关于***主张的“内外脚手架50000元”、“值班费”、“280000元利息”、“钢管延期租金”，因昊宇公司不予认可，***亦未提供有效证据予以证明，故一审法院不予支持。关于***主张自2015年1月1日起至实际履行之日止，按照月利率1.5%计算逾期付款利息，符合法律规定，一审法院予以支持。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，汇亚公司作为诉争工程的发包人，应在欠***公司工程价款范围内对***承担清偿责任。 关于***主张的工程价款优先受偿权，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”，***并非与发包人订立建设工程施工合同的承包人，故其无权就案涉工程折价或拍卖所得价款享有优先受偿权。 综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款，《中华人民共和国合同法》第十条、第五十二条第（五）项、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，一审法院判决：一、昊宇公司于判决生效后15日内给付***工程款100400元及利息（利息计算方式：自2015年1月1日起至实际履行之日止，按照月利率1.5%计算）；二、汇亚公司在欠***公司工程价款范围内对上述第一项债务承担清偿责任；三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费8509元，由***负担6731元，昊宇公司负担1778元。 二审中，***提交以下证据：证据1.***的诉讼代理人与昊宇公司原法定代表人**的电话录音一份，证明：***系其昊宇公司派驻工地施工员，其有权代表昊宇公司与***结算工程款；证据2.***与阜宁县同胜建筑设备租赁有限公司之间的租金结算表一份，证明：2013年11月停工后直到2014年12月31日期间因钢管滞留工地未能及时拆除导致租金延期损失195000元。 ***、汇亚公司未提交新证据。 昊宇公司提交证人**、**的证明材料各一份，证明：案涉工程于2013年10月三楼封顶一个月后就拆除了模板，后因汇亚公司没钱付工程款，昊宇公司因此通知所有施工班组停工撤离，包括塔吊、外脚手架，并且证明***是工地的施工员，昊宇公司并未授权其其他权利。 经组织当事人证据交换与质证，昊宇公司与***对***二审中提交的上述证据1、2的三性均不予认可，认为并无钢管出租公司的具体明细账目佐证，且**的电话录音内容不具有真实性。***对昊宇公司所举证据的质证意见为：对该两份证明的真实性、合法性均有异议，从内容来看，与客观事实不符，其中证***公司没有授权给***，按照常理证明人是不知情的，证明人明显在虚假陈述，从证据的性质来看，该两份证据都属于证人证言，作证的时间分别为2020年6月30日和2020年7月5日，都是在一审结束后出具的证明，不能作为有效证据使用。 ***对昊宇公司提交的上述两份证明材料的三性均予以认可，认为该两证人反映的是客观事实。 汇亚公司未发表质证意见。 经本院审核，***提供的证人**的电话录音及其陈述的内容，缺乏相关证据印证，故对其证明目的不予认定。对***提交的租金结算表，经审查，虽能证明2013年11月工程停工后直到2014年12月31日期间存在钢管及扣件延迟交还的记载，但无相关租赁凭证印证，故不能证明***诉讼主张的钢管迟延租金损失的数额。对昊宇公司二审中提交的上述两份证明材料，因相关证人均未能到庭作证，且作证的内容无相关有效证据予以印证，故不予认定。 二审经审理查明的事实与一审相同，对一审认定的事实本院予以确认。 二审另查明：本院就昊宇公司诉汇亚公司建设工程施工合同纠纷一案，于2015年10月20日作出（2015）盐民初字第00125号民事判决书并已经生效。该生效判决书认定：2012年5月25日，汇亚公司（发包人）与昊宇公司（承包人）就阜宁汇亚大酒店附房（会所楼）签订《建设工程施工合同》一份，将该会所楼工程发包给昊宇公司施工，施工过程中，因汇亚公司未能按合同约定支付工程进度款，致案涉工程多次停工。为此，2014年12月22，汇亚公司与昊宇公司签订《补充协议》一份，约定：1.汇亚公司因资金无法到位，停工至今，汇亚公司提出终止合同，并自愿承担由此造成的违约责任，昊宇公司同意。2.汇亚公司承担昊宇公司停工期间的人工工资、机具费用结算至2014年12月31日。3.汇亚公司同意工地上的废旧钢材由***公司全权处理，来补偿昊宇公司处理机具变现的损失。4.汇亚公司于2015年春节前结清所欠昊宇公司款项等条款。上述《建设工程施工合同》终止后，昊宇公司于2014年12月27日向汇亚公司送达了案涉工程已完工《决算书》，并由汇亚公司进行了签收。2015年3月10日，汇亚公司***公司发出《通知》，内容为：“由于我公司2015年春节前建设资金无法筹集到位，未能履约结清工程款，根据目前实际情况，已无力再续建，现通知你方某约定的由我公司承担的停工人工工资及机具费用截止2015年3月31日。请你方做好撤场工作，逾期我方不再承担”。 本院（2015）盐民初字第00125号生效民事判决书同时认定：昊宇公司于2012年7月20日进场施工，案涉工程会所楼分别于2013年1月28日、5月2日、7月13日、10月16日完成桩基、一层封顶、二层封顶、三层封顶，并由现场监理单位签署《土建工序质量报验单》。三层封顶后，因汇亚公司未付任何工程款，工程被迫停工未再施工。汇亚公司驻现场副总经理季冲对该情况签署意见予以确认并加盖汇亚公司公章。 本院认为，民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。昊宇公司在承建汇亚公司发包的案涉会所楼建设工程过程中，将该工程的脚手架交由***实际施工，双方之间未签订书面分包合同。据现有证据及查明的事实，能够证明***系***公司驻工地技术员***介绍到案涉工地为昊宇公司进行脚手架施工。***虽认为***系案涉工程的转包人，***转包后又与***之间形成脚手架分包合同关系，但***并未能提交相关有效证据证明其主张的事实，故应认定昊宇公司与***就案涉脚手架工程形成事实上的建设工程分包合同关系。同时，虽然***不具有建设工程施工资质，其与昊宇公司之间就脚手架工程形成的分包合同关系依法应认定为无效，但***就其实际完成的工作量依法有权***公司主张相应的工程价款。 关于***诉讼主张的各项费用如何认定与处理及其上诉理由能否成立的问题。本院认为： 1.关于案涉脚手架施工面积及价款问题。根据法律规定，行为人没有代理权、超越代理人或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。本案中，***主张脚手架工程款的主要证据为，其于2015年5月18日与***形成的结算清单，其中载明的施工面积为8000平方（单价为每平方米40元），并补2013年11月30日前内外脚手架工程款5万元。***公司对***与***所签该清单所载面积、价款并不认可，且无证据证明***系***公司委托或授权与***进行脚手架工程款结算，故***要求认定该结算清单合法有效的依据不足。而关于***的脚手架施工面积问题，昊宇公司在一审中提供了案涉工程施工图纸，主张案涉工程实际只施工至三层封顶（总共五层），案涉工程实际施工总面积应为5885.043平方米，故昊宇公司只承认在实际施工面积5885.043平方米基础上再加500平方米，并承认按每平方米40元的单价与***进行结算。对此，本院认为，***虽依据与***所签结算清单主张施工面积与工程价款，但并未能提交相关有效证据证明其施工面积已达8000平方米并另应加5万元价款，而根据本案前案生效民事判决认定的事实，案涉工程实际施工至三层封顶即停工未建，结合昊宇公司所提交的施工图纸及测算的面积，可以认定案涉工程实际施工面积为5885.043平方米。对此，***虽持异议，但无相反证据予以否认。因此，依据现有证据结合昊宇公司自认，能够认定***实际施工脚手架结算面积为6385.043平方米（5885.043+500＝6385.043），相应的工程总价款为255400元（6385.043平方米*40元/平方米），扣减昊宇公司已经支付的90000元以及以木材款冲抵的价款65000元，昊宇公司尚应向***支付脚手架工程款100400元。对此，一审判决关于脚手架施工面积及其价款认定事实与适用法律并无不当。 2.关于***主张的脚手架工程款利息问题。根据法律规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，由***公司与***之间就案涉脚手架工程未签订任何施工协议，双方也未进行过工程价款结算及利息标准的约定。故如上所述，***依据与***签订的结算清单主张按月利率1.5%计算脚手架工程款利息，无合同依据也无法律依据，本院不予支持。关***公司支付脚手架工程款利息的起算时间问题，根据公平原则及交易习惯，本案参照昊宇公司与汇亚公司之间的停工结算截止时间（2014年12月31日），昊宇公司应就所欠脚手架工程款从2015年1月1日起至2019年8月19日前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率，自2019年8月20日至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向***计付利息。***主***公司应计付此前13个月利息至2014年12月31日的依据不足，本院不予采信。 3.关于***主张的钢管值班费及钢管延期租金问题。***认为，案涉工程于2013年11月份停工后直到2014年12月31日的13个月期间，因工程停工致其案涉脚手架都仍在现场未予拆除，造成其钢管值班费1.6万元及钢管延期租金费用19.5万元。但***并未能提供相关有效证据证明其在案涉工程于2013年11月停工后直到2014年12月31日期间其脚手架并未拆除仍滞留现场的事实，也未能举证证明其主张的值班费用及延期租金的来源和组成，故***依据与***形成的结算清单主张钢管值班费1.6万元及钢管延期租金费用19.5万元证据不足。就二审中***所提交的钢管租金费用的结算账目，经审查，虽可以从侧面反映***因案涉工程停工而存在脚手架滞留现场产生租金损失的可能性，但仍不能充分证明其主张的值班费用及延期租金费用金额，**，即使***因案涉工程停工致相关脚手架滞留现场产生相关损失，其作为脚手架施工人在案涉工程停工后因此可能产生损失的后果亦负有相应的止损义务。因此，根据***现有证据材料，结合案涉工程系因昊宇公司停工的事实、当事人过错及各方当事人举证情况等综合考量，本院酌情认定***公司支付***钢管延期租金等损失8万元，并从2015年1月1日起至2019年8月19日前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率，自2019年8月20日至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向***计付利息。对***主张的其余损失依法不予支持。 综上，***的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第一百七十一条第一款，《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项规定，判决如下： 一、变更江苏省阜宁县人民法院（2019）苏0923民初4393号民事判决第一项为：昊宇公司于本判决生效后15日内给付***工程款100400元并对此款项从2015年1月1日起至2019年8月19日前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向***计付利息。 二、撤销江苏省阜宁县人民法院（2019）苏0923民初4393号民事判决第二项、第三项。 三、昊宇公司于本判决生效后15日内赔偿***钢管延期租金等损失8万元并对此款项从2015年1月1日起至2019年8月19日前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向***计付利息。 四、汇亚公司在欠***公司工程价款范围内对上述第一***公司的付款义务承担清偿责任。 五、驳回***的其他诉讼请求。 如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费8509元，由***负担5309元，江***建设工程有限公司负担3200元；二审案件受理费8509元，由***负担5309元，江***建设工程有限公司负担3200元。 本判决为终审判决。 审判长　　王迎付 审判员　　*** 审判员　　郑娟娟 二〇二〇年八月二十八日 书记员　　周　洋 附录法律条文 1.《中华人民共和国民法总则》 第六条民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。 第一百七十一条第一款行为人没有代理权、超越代理人或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。 2.《中华人民共和国合同法》 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 3.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只有欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 4.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第十七条与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持 5.《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： 第（一）项原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判。 第（二）项原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。