南通华荣建设集团有限公司与唐县留九兴达建筑工程有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

北京市第三中级人民法院

民 事 判 决 书

(2016)京03民终11955号

上诉人（原审被告）：南通华荣建设集团有限公司，住所地江苏省南通市港闸区城港路**号。

法定代表人：张进荣，董事长。

委托诉讼代理人：戴建军，男，1965年6月17日出生。

委托诉讼代理人：苏柏，女，1985年4月24日出生。

被上诉人（原审原告）：唐县留九兴达建筑工程有限公司，，住所地河北省保定市唐县留**庄

法定代表人：安利平，董事长。

委托诉讼代理人：安庆昌，男，1968年3月19日出生。

委托诉讼代理人：孔朋，北京市北斗鼎铭律师事务所律师。

上诉人南通华荣建设集团有限公司（以下简称华荣公司）因与被上诉人唐县留九兴达建筑工程有限公司（以下简称兴达公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2014）顺民初字第2028号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人华荣公司的委托诉讼代理人戴建军、苏柏、被上诉人兴达公司的委托诉讼代理人安庆昌、孔朋均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

华荣公司上诉请求：1.撤销（2014）顺民初字第2028号民事判决，改判驳回兴达公司的全部诉讼请求；2.判令兴达公司承担本案全部诉讼费及鉴定费用。事实和理由：一、华荣公司主张应扣减合同总价中兴达公司未施作部分对应的工程款，但一审法院非但不扣减，反而判华荣公司要支付兴达公司未施作的款项212000元。兴达公司起诉状及一审判决书中均认可涉案工程暖气片由建设单位金宝公司向佛山市太阳花散热器有限公司采购，而华荣公司认为与兴达公司订立的合同总价中已包含了暖通工程的所有费用。一审法院已经查明：华荣公司与兴达公司签订两份合同《建设工程劳务分包合同》（土建合同）合同总价3349240元、《建设工程劳务分包合同》（水电合同）合同总价1674620元，水电合同里含“水、暖、电、消防、通风项目的施工”。因水电合同里已含通“暖”项，故华荣公司要求应该在合同总价中扣减通暖即暖气片的款项共计212000元，而一审法院认为总价不含通暖费用故不应扣减，但同时还判决华荣公司需另行再支付兴达公司暖气片费用。暖气片并非是兴达公司购买的，华荣公司没有理由要支付兴达公司该笔费用。依照朴素的交易观念，双方订立的合同总价中包含的项目而实际上该项目是由建设方购买的，则未购买部分对应的款项应从总价里扣减；就算是有争议不应扣减的，也不应该在合同总价之外再重复支付。二、合同范围外的建设方要求增加的工程量没有任何证据表明是兴达公司施工的，而一审法院却判定是兴达公司施工的并要求华荣公司承担付款责任。兴达公司一审中提供的设计变更通知单、工作联系单等均是建设单位金宝公司发给监理公司及城建四公司要求施工的，这些变更通知单既不是建设单位发给华荣公司的也不是发给兴达公司的，实际由谁施工的华荣公司并不清楚也不需要知道。退一步讲即使兴达公司实际施作了，也不应由华荣公司承担付款责任，因为建设单位没有发通知给华荣公司要求施工，华荣公司不可能要求兴达公司施工，涉案变更增量工程根本与华荣公司无关。另外，工程变更应计算变更工程量增加的费用而不是计算增加的建筑面积。三、华荣公司与兴达公司的工程总价中包含质保金，工程价款已全部支付给兴达公司。一审判决华荣公司再支付兴达公司261343元质保金没有根据。华荣公司与兴达公司签订的两份合同中均包含质保金，而华荣公司和金宝公司已经将合同总价款全部支付给兴达公司。事实上，《协议》中关于质保金的条款是华荣公司认为在对兴达公司付款时应截留261343元保修款，因为当时还没有到质保期，故华荣公司认为应当从应付款6985849元中扣除。应付款6985849元包含双方订立的两份合同的总价款也包含了其他的工程增减项（即《协议》第一项中的第（一）、（二）、（三）项），且该笔应付款已经全部支付给了兴达公司，根本不存在扣留质保金一说。四、华荣公司认为兴达公司在诉请支付工程款时应扣减华荣公司代为支付的税款，未被一审法院支持，且判决书只字未提。华荣公司认为税金是工程款的一部分，华荣公司代兴达公司支付的税款应从欠付工程款中抵消或者由兴达公司另行支付华荣公司。华荣公司与兴达公司签订的两份合同均约定了劳务费包含的内容包括税金。华荣公司与兴达公司订立的合同总价中包含税金，兴达公司在一审庭审中表示，因为合同未备案故未能开具发票，华荣公司为此代为开具发票，共计已开具4905638元工程款税票产生164829.44元税费，尚有2080211元工程款未开具发票，税费约为69895元，兴达公司应予支付。税金是工程款不可分割的一部分，华荣公司要求将税金纳入涉案工程价款中是合理且有依据的。而一审法院从实体上审查华荣公司应支付的款项，而不审查兴达公司应扣减的款项，对华荣公司不公平。综上，一审判决既无事实依据也不符合常理及法律法规。

兴达公司辩称，不同意华荣公司的上诉请求，同意一审判决。

兴达公司向一审法院起诉请求：1.华荣公司支付兴达公司工程款968031元；2.华荣公司负担案件受理费。

一审法院认定事实：2009年6月1日，发包人金宝公司与承包人华荣公司签订《建设工程施工合同》，约定华荣公司承包金宝公司位于北京市顺义区马坡地区金宝花园北区三号住宅楼的结构、装饰、给排水、强电、弱电等工程，合同价款10800000元，开工日期2009年6月1日，竣工日期2010年5月31日。2009年7月16日，劳务作业发包人华荣公司与劳务作业承包人兴达公司签订《建设工程劳务分包合同》（土建合同），约定：金宝花园北区三号住宅楼的主体结构、二次结构、外檐大理石、面砖、内外墙粉刷、室内粗装抹灰、地面垫层等项目由兴达公司承包，建筑面积5402㎡，合同价款采用平米包干的方式计算，合同价款共计3349240元；开工日期2009年7月5日，竣工日期2010年4月15日。工程验收支付总工程款的95%，剩余5%作为质保金，待保修期满后一个月内付清，2011年5月15日前结清全部款项。补充条款：因华荣公司不履行或不按约定履行合同义务造成窝工，每个工日按70元补人工费，以华荣公司指定工地负责人项目经理鲁长庆签认，另造成兴达公司租赁的机具及周转材料租赁增加费用，由发包方赔付。由双方协商在原有钢材供应的基础上，由施工队继续供应，钢材需总款约210万元，华荣公司提供10万元，由施工队垫付一百万元，余欠款钢材款在第一次开发商付款内偿还……结构封顶发包方偿还施工队垫付的一百万元钢材款。2010年4月25日，劳务作业发包人华荣公司与劳务作业承包人兴达公司签订《建设工程劳务分包合同》（水电合同），约定：金宝花园北区三号住宅楼的水、暖、电、消防、通风等项目由兴达公司承包，建筑面积5402㎡，合同价款采用平米包干的方式计算，合同价款共计1674620元；开工日期2010年6月7日，竣工日期2010年9月17日。补充条款：金宝花园03栋的水、暖、电、消防、通风项目的施工，每建筑平米310元，以2010年4月1日提供的图纸所示的施工量为准，此后产生的与图纸不符的变更洽商所产生的费用，另行计取。上述两份合同的工程量的确认方式均为由劳务承包人每月10日前按月（或旬、日）将完成的工程量报劳务发包人，由劳务发包人确认。对劳务承包人未经劳务发包人认可，超出设计图纸范围或因劳务承包人原因返工的工程量，劳务发包人不予计量。施工中如需对原工作内容进行变更（工程发包人和劳务发包人双方书面确认并经监理签认的变更可以作为劳务价款结算的依据）。上述两项工程在2011年7月竣工后，华荣公司在2011年7月进行了验收，并已经给付兴达公司工程款505万元。兴达公司提交2012年1月12日的《协议》，其上记载：一、达成款项：（一）达成一致部分共计7163385元：1.土建装修3349240元；2.水电装修1674620元；3.钢材1838423元；4.水电洽商216120元；5.土建洽商185000元。（二）华荣公司与兴达公司同意扣除部分共计177536元：1.外墙保温人工费90036元，2.大理石67500元，3.扶手20000元。（三）经华荣公司与兴达公司友好协商，以上款项应由华荣公司给付兴达公司6985849元，前期华荣公司支付兴达公司5050000元，余款1935849元未付。二、未达成款项：（一）华荣公司提出应扣部分共计473343元，未与兴达公司达成一致，其中暖气片212000元、保修费261343元。（二）兴达公司提出该项目应增加款项共计575765元。1.建筑面积增加量土建费用152423元，2.建筑面积增加量水电费用76213元，3.由于延误工期导致材料增加及设备租赁费用增加115264元，4.冬施费33675元，5.悬挑架子81749元。6.人工涨价116441元。三、华荣公司与兴达公司达成一致，由华荣公司给付兴达公司的双方认同的余款1935849元，由华荣公司与甲方金宝公司订立协议，直接由金宝公司给付兴达公司。四、其余未达成一致的事宜，双方择日洽谈。五、由兴达公司出具收据。该协议上有安庆昌及瞿雅华的签字，加盖有兴达公司的公章及财务专用章，在“此协议经顺义区及马坡镇有关部门共同见证”处有金宝公司公章。兴达公司就涉诉工程的工程款给付问题于2013年1月15日起诉金宝公司及华荣公司，要求二被告连带支付其工程款435867元。北京市顺义区人民法院于2014年1月27日作出（2013）顺民初字第1818号民事判决书，判决金宝公司于判决生效之日起七日内给付兴达公司工程款335849元。上述判决已生效。本案审理过程中，华荣公司对兴达公司主张的新增款项提出异议，兴达公司申请进行新增工程量及工程款的鉴定。后该院依法委托北京泛华国金工程咨询有限公司进行鉴定,该公司出具《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：鉴定金额为202874元，争议项鉴定金额为104246元。其中包括新增加建筑面积产生的新增土建及水电费用（顶层阁楼）鉴定金额77627元，地下车库通道增加建筑面积产生的新增、水电费用（自行车坡道至地下车库部分）鉴定金额25343元，延误工期导致新增材料款及新增租赁费99905元，新增冬施费用争议项鉴定金额29256元，新增悬挑梁子费用争议项鉴定金额74990元。兴达公司表示对无争议鉴定金额202874元认可，对于有争议项金额也应计算至其合理损失范围。华荣公司表示：对于新增土建及水电工程和地下车库通道新增建筑面积产生的新增水电工程，其没有要求兴达公司施工以上工程，也没有证据证明其要求兴达公司施工以上项目，即使存在增加项目也只能增加新开门洞、地面水泥压光、屋顶水泥腻子找平，没有看到灯具及暖气设施等安装的变更。兴达公司没有证据证实其存在延误工期，故不存在延误工期导致新增材料款。兴达公司施工期间就包含冬季施工，故不存在该项费用。对于悬挑梁子费用，脚手架本身就是兴达公司施工范围，不存在新增与否，故不认可鉴定意见。兴达公司支付鉴定费10800元。兴达公司称《工程造价鉴定意见书》中关于“新增加建筑面积产生的新增土建及水电费用（顶层阁楼）”及“地下车库通道增加建筑面积产生的新增、水电费用（自行车坡道至地下车库部分）”系兴达公司在双方合同外的新增施工内容，就此兴达公司提交了2009年9月28日工作联系单一张及施工图二张（记载关于北区住宅顶层阁楼门洞施工事宜，详见附图）及2010年4月2日工作联系单一张（记载屋顶阁楼地面为水泥压光地面，墙、顶水泥腻子找平等内容）。兴达公司另提交了2008年12月15日工作联系单一张及施工图三张（记载1-7栋自行车坡道剖面修改），华荣公司表示工作联系单记载施工人为城建四公司及监理公司，不是兴达公司，故无法证实系兴达公司实际进行的施工。对此兴达公司表示城建四公司系原施工单位，其系继续施工城建四公司遗留的工程。兴达公司就《工程造价鉴定意见书》中延误工期导致新增材料款及新增租赁费、新增冬施费及新增悬挑梁子费用提交了租赁结算明细、冬季施工增加费用明细及悬挑梁子增加费用明细，兴达公司表示延误工期是双方因施工主材钢筋、混凝土由谁购买发生分歧后到最终决定由兴达公司垫资购买造成延误工期，根据土建合同及水电合同约定兴达公司不负责垫资购买主材，只是劳务及辅料。另，兴达公司针对其主张的人工涨价费提交了工资表及明细。针对上述费用，华荣公司表示明细及工资表等材料均系兴达公司自行制作，无华荣公司签字认可故不认可真实性及合法性，但华荣公司认可涉案工程的外架是由兴达公司搭建的且含材料费。另华荣公司提出根据双方签订的土建合同及水电合同第一部分第2条的约定，涉诉工程价款采用平米包干方式计费，除经双方书面确认的工程变更以外，不再调整，故不认可存在工程价款的增加。

一审法院认为：就本案涉诉工程，金宝公司是工程发包人、华荣公司是工程承包人、兴达公司是工程分包人。华荣公司与金宝公司签订《建设工程施工合同》后，又将其承包的全部建设工程转包给兴达公司施工，根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，华荣公司与兴达公司签订的土建合同及水电合同应属无效合同。虽然兴达公司与华荣公司签订的土建合同及水电合同无效，但上述工程经竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，兴达公司有权要求华荣公司支付相应的工程价款。双方争议的工程款有两部分，首先第一部分是华荣公司认为应扣除的款项473343元是否应支付给兴达公司问题。暖气片212000元在兴达公司与华荣公司签订的水电合同中并未明确约定包含在兴达公司的工程款中，且根据金宝公司2009年9月3日的《通知》中记载暖气片由甲方供货及华荣公司现场负责人柳长才证言亦证实暖气片不属于兴达公司的供货范围，在华荣公司未能提交证据证实该笔费用应属于兴达公司支付范围的情况下，对于兴达公司要求将暖气片费用计算至其合理损失范围的主张，该院予以支持。华荣公司关于暖气片费用包含在双方达成一致剩余未支付款项1935849元中的辩解意见，无事实依据，该院不予采信。兴达公司与华荣公司就预扣留的质保金数额为261343元不存在异议，现华荣公司表示保修期还没有过，不予退还，兴达公司则表示工程竣工验收合格时间为2011年7月，保修期已过应予返还。双方关于质保期限及质保金的返还时间并未明确约定，且截止至法庭辩论终结之日，兴达公司已完工程的质保期均已超过国家最低保修期限。在华荣公司未举证证实涉诉工程存在质量问题情况下应返还兴达公司质保金261343元。其次第二部分系兴达公司主张应增加款项是否应支付。第一，关于增加建筑面积产生的新增土建及水电费用（顶层阁楼）及地下车库通道增加建筑面积产生的新增、水电费用（自行车坡道至地下车库部分）是否合理问题，兴达公司提交了设计变更通知单、工作联系单等材料以证实其损失的存在。且根据北京泛华国际工程咨询有限公司现场勘验并记载于《工程造价鉴定意见书》中的勘查情况可以认定顶层阁楼及地下车库新增施工内容属于兴达公司与华荣公司合同外的施工内容，相关费用应计算至兴达公司的合理费用中。华荣公司虽辩称合同约定价款不再调整，但根据合同价款计价方式系平米包干，另结合补充条款变更洽商费用另行计取等约定，可以认定双方变更洽商部分的费用合计102970元应计入兴达公司合理费用中。第二，关于因延误工期导致新增材料及租赁费用是否合理问题，兴达公司主张系因主材购买及提供问题造成延误工期，在双方签订的土建合同中补充条款对于租赁周转材料造成租赁费增加的费用约定由华荣公司赔付，但需要华荣公司项目经理签认，另根据该补充条款约定，钢筋应由兴达公司垫资一百万元施工。虽然双方一致认可外搭脚手架（含材料费）费用系兴达公司支付，在该费用属于合同约定兴达公司的施工范围，在兴达公司无法举证证实系因华荣公司原因造成延误工期的情况下，对其主张增加的租赁费该院不予支持。第三，兴达公司并未提交证据证实其所述增加的冬施费、悬挑梁子费用实际存在且已经由华荣公司同意并认可，亦未证实上述费用发生系华荣公司存在违约行为所致，其自行计算测量的数据不能作为劳务价款结算的依据。在兴达公司不能进一步举证情况下，其要求华荣公司支付增加的冬施费及悬挑梁子费用的诉讼请求，该院不予支持。第四，兴达公司与华荣公司签订的土建合同及水电合同价款均采用平米包干形式，故在兴达公司未充分举证证实人工工资部分存在重大变化、超出了正常市场风险范围的情形下要求华荣公司支付人工涨价费用的请求，无事实及法律依据，该院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第二百六十九条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条、第十九条之规定，判决：一、南通华荣建设集团有限公司于判决生效之日起七日内支付唐县留九兴达建筑工程有限公司工程款五十七万六千三百一十三元；二、驳回唐县留九兴达建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费一万三千四百八十元，由唐县留九兴达建筑工程有限公司负担五千四百五十五元（已交纳），南通华荣建设集团有限公司负担八千零二十五元，于判决生效之日起七日内交纳。鉴定费一万零八百元，由唐县留九兴达建筑工程有限公司负担七千二百元（已交纳），南通华荣建设集团有限公司负担三千六百元，于判决生效之日起七日内支付给唐县留九兴达建筑工程有限公司。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审审理过程中，兴达公司主张2012年1月12日签订的《协议》中双方达成一致的应付款6985849元已经全部支付完毕，华荣公司对此表示认可。华荣公司提出其就涉案工程向金宝公司开具发票，缴纳税款共计188349.44元。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。

上述事实，有庭审笔录、双方当事人陈述、协议、《建设工程劳务分包合同》、《工程造价鉴定意见书》、通知、民事判决书等证据在案佐证。

本院认为，本案华荣公司与兴达公司签订的两份《建设工程劳务分包合同》（土建合同和水电合同）均属无效合同，但涉案工程经竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，兴达公司有权请求华荣公司参照合同约定支付相应的工程价款。华荣公司与兴达公司于2012年1月12日达成《协议》，其中对于结算款项具有明确记载，故该《协议》应为兴达公司与华荣公司就涉案工程的最终结算款项所形成的合意，华荣公司应该按照《协议》的约定进行工程价款的最终结算。现本案的争议焦点在于《协议》中“未达成款项”项下的应扣部分473343元和合同范围外增加的款项是否应该支付给兴达公司。

首先，关于《协议》中“未达成款项”项下的应扣部分473343元是否应该支付给兴达公司一节。华荣公司主张上述应扣部分包含在《协议》的第一项“达成款项”中，兴达公司则主张第一项“达成款项”与第二项“未达成款项”系并列关系，“未达成款项”不应包含在“达成款项”中。根据《协议》的内容，华荣公司与兴达公司就达成款项、未达成款项以及达成款项的支付方式进行了约定，且在达成款项的支付方式一项中并未涉及到未达成款项应如何处理，双方反而另行约定了未达成一致的事宜继续洽谈。另外，就保修费部分，华荣公司在一审审理过程中主张不予退还的理由是现在保修期还未过，而在二审审理过程中，华荣公司又主张不予退还的理由是保修费系签订《协议》时应在“达成款项”项下予以扣除的款项，而“达成款项”已经全部支付，其前后陈述明显矛盾。综合分析《协议》的各条约定之间的关系以及具体条文的表述方式，结合华荣公司的当庭陈述，本院认定兴达公司关于工程结算总额包括“达成款项”和“未达成款项”两项，“未达成款项”系“达成款项”之外的、双方在签署《协议》时未能协商一致的款项的解释具有合理性，故华荣公司关于该部分款项应当在应付款6985849元中予以扣除的上诉理由，本院不予采纳。

当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。现华荣公司拒绝支付“未达成款项”项下应扣除部分中的暖气片费用和保修费，但其提交的证据不足以证明双方曾明确约定暖气片费用应该由兴达公司负担，亦不足以证明目前涉案工程还在保修期内或涉案工程存在质量问题，故其要求兴达公司在工程结算总额中扣除暖气片费用和保修费的上诉请求，均没有依据，本院不予支持。

其次，关于合同范围外增加的工程量所产生的费用是否应支付给兴达公司一节。依据北京泛华国际工程咨询有限公司于《工程造价鉴定意见书》中关于勘查情况的记载可以认定顶层阁楼及地下车库新增施工内容属于兴达公司与华荣公司合同外的施工内容，同时，结合本案金宝公司与华荣公司之间的《建设工程施工合同》、华荣公司与兴达公司之间的两份《建设工程劳务分包合同》（土建合同和水电合同）以及兴达公司提交的设计变更单、工作联系单等材料，可以认定顶层阁楼及地下车库新增施工内容所产生的费用应计入兴达公司的合理费用。华荣公司上诉主张涉案变更增量工程与其无关，没有依据，故本院对其该项上诉理由不予采纳。

另外，关于华荣公司要求兴达公司支付工程款时应扣减华荣公司代为支付的税费的上诉主张。首先，开具发票虽为纳税人的法定义务，但是在交易过程中如何开具发票、何时开具发票属于当事人意思自治的范畴。其次，华荣公司并未在本案中提出要求兴达公司开具发票或扣减税费的诉讼请求。因此，一审法院对华荣公司的该项主张不予处理并无不当。华荣公司认为兴达公司应当在工程款中扣减或另行支付税费的上诉理由，没有依据，本院不予采纳。

综上所述，华荣公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13480元，由南通华荣建设集团有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审　判　长　王　朔

代理审判员　徐　晨

代理审判员　陈烁琳

二〇一六年十一月二十八日

书　记　员　温宇辰