南通华荣建设集团有限公司与唐县留九兴达建筑工程有限公司建设工程分包合同纠纷再审民事判决书

北京市高级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）京民再48号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：南通华荣建设集团有限公司，住所地江苏省南通市港闸区城港路200号。

法定代表人：张进荣，董事长。

委托诉讼代理人：苏柏，女，该公司职员。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：唐县留九兴达建筑工程有限公司，住所地河北省保定市唐县留九庄。

法定代表人：安利平，董事长。

委托诉讼代理人：安庆昌，男，该公司项目经理。

委托诉讼代理人：孔朋，北京市北斗鼎铭律师事务所律师。

再审申请人南通华荣建设集团有限公司（以下简称华荣公司）与被申请人唐县留九兴达建筑工程有限公司（以下简称兴达公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服北京市第三中级人民法院（2016）京03民终11955号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年11月27日作出（2017）京民申450号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人华荣公司的委托诉讼代理人苏柏，被申请人兴达公司的委托诉讼代理人孔朋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

华荣公司申请再审称，一、21.2万元暖气片的款项不应支付兴达公司。华荣公司与兴达公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》（水电）约定施工内容含暖通工程劳务费及材料费。金宝花园所有的暖气片均由开发商北京金宝房地产开发有限公司（以下简称金宝公司）自行采购，兴达公司一、二审中自认暖气片并非其购买，故暖气片费用应从兴达公司工程款中扣除。二、261343元工程质保金不应支付兴达公司，一审中华荣公司表述质保期未到期要从未付款中扣除，与华荣公司二审时认为质保金含在工程总造价中不应重复支付并不矛盾。三、102970元阁楼及车库增加工程量部分款项不应支付兴达公司。兴达公司要求计算增加工程造价的计算方式不对,增加建筑面积与增加工程量价格相差巨大。若是兴达公司施工，顶层阁楼应仅计算增加的工程量。在签订合同时兴达公司已知道车库的施工方式，不存在按图施工后重做、变更的说法。对于上述阁楼及车库所谓的工程量，开发商金宝公司没有结算给华荣公司，华荣公司没有理由也没有依据结算给兴达公司。四、华荣公司代兴达公司支付的税款应由兴达公司支付给华荣公司。综上，请求：1、撤销北京市第三中级人民法院（2016）京03民终11955号民事判决；2、依法改判或发回重审，判令华荣公司不承担付款责任；3、本案一、二审诉讼费全部由兴达公司承担。

兴达公司辩称，认可一、二审判决。一、关于21.2万元暖气片款项问题，二审法院认定非常准确，关于三方协议中已达成一致的部分和未达成一致的部分是并列关系，兴达公司要求华荣公司支付的工程款问题上，总额是已达成款项部分和未达成款项部分，三方协议只是解决部分，加上未达成部分是兴达公司总价诉求，这是认定本案事实的的前提。二、关于工程质保金问题，华荣公司前后表述矛盾。华荣公司仍以质保金为借口，拒绝支付兴达公司应当支付的费用。三、关于阁楼及车库增加工程量问题，根据双方约定，劳务费的计算是按照单位建筑面积乘以实际面积，根据合同约定新增加的面积由华荣公司按照劳务费的标准支付给兴达公司，有事实和法律依据。四、关于税费问题，三方协议约定由兴达公司向华荣公司出具收据结算，没有提到发票问题，根据双方约定及华荣公司柳长才证词，均能证明劳务费的价格不含税费，华荣公司无权要求兴达公司提供发票和扣减所谓代为支付的税费。另外，华荣公司没有在本案中要求兴达公司开具发票及扣减税费，因此不应在本案中审理。

兴达公司向一审法院起诉请求：1、华荣公司支付兴达公司工程款968031元；2、华荣公司负担案件受理费。

一审法院认定事实：2009年6月1日，发包人金宝公司与承包人华荣公司签订《建设工程施工合同》，约定华荣公司承包金宝公司位于北京市顺义区马坡地区金宝花园北区三号住宅楼的结构、装饰、给排水、强电、弱电等工程，合同价款10800000元，开工日期2009年6月1日，竣工日期2010年5月31日。

2009年7月16日，劳务作业发包人华荣公司与劳务作业承包人兴达公司签订《建设工程劳务分包合同》（土建合同），约定：金宝花园北区三号住宅楼的主体结构、二次结构、外檐大理石、面砖、内外墙粉刷、室内粗装抹灰、地面垫层等项目由兴达公司承包，建筑面积5402㎡，合同价款采用平米包干的方式计算，合同价款共计3349240元；开工日期2009年7月5日，竣工日期2010年4月15日。工程验收支付总工程款的95%，剩余5%作为质保金，待保修期满后一个月内付清，2011年5月15日前结清全部款项。补充条款：因华荣公司不履行或不按约定履行合同义务造成窝工，每个工日按70元补人工费，以华荣公司指定工地负责人项目经理鲁长庆签认，另造成兴达公司租赁的机具及周转材料租赁增加费用，由发包方赔付。由双方协商在原有钢材供应的基础上，由施工队继续供应，钢材需总款约210万元，华荣公司提供10万元，由施工队垫付一百万元，余欠款钢材款在第一次开发商付款内偿还……结构封顶发包方偿还施工队垫付的一百万元钢材款。

2010年4月25日，劳务作业发包人华荣公司与劳务作业承包人兴达公司签订《建设工程劳务分包合同》（水电合同），约定：金宝花园北区三号住宅楼的水、暖、电、消防、通风等项目由兴达公司承包，建筑面积5402㎡，合同价款采用平米包干的方式计算，合同价款共计1674620元；开工日期2010年6月7日，竣工日期2010年9月17日。补充条款：金宝花园03栋的水、暖、电、消防、通风项目的施工，每建筑平米310元，以2010年4月1日提供的图纸所示的施工量为准，此后产生的与图纸不符的变更洽商所产生的费用，另行计取。

上述两份合同的工程量的确认方式均为由劳务承包人每月10日前按月（或旬、日）将完成的工程量报劳务发包人，由劳务发包人确认。对劳务承包人未经劳务发包人认可，超出设计图纸范围或因劳务承包人原因返工的工程量，劳务发包人不予计量。施工中如需对原工作内容进行变更（工程发包人和劳务发包人双方书面确认并经监理签认的变更可以作为劳务价款结算的依据）。上述两项工程在2011年7月竣工后，华荣公司在2011年7月进行了验收，并已经给付兴达公司工程款505万元。

兴达公司提交2012年1月12日的《协议》，其上记载：一、达成款项：（一）达成一致部分共计7163385元：1、土建装修3349240元；2、水电装修1674620元；3、钢材1838423元；4、水电洽商216120元；5、土建洽商185000元。（二）华荣公司与兴达公司同意扣除部分共计177536元：1、外墙保温人工费90036元。2、大理石67500元。3、扶手20000元。（三）经华荣公司与兴达公司友好协商，以上款项应由华荣公司给付兴达公司6985849元，前期华荣公司支付兴达公司5050000元，余款1935849元未付。二、未达成款项：（一）华荣公司提出应扣部分共计473343元，未与兴达公司达成一致，其中暖气片212000元、保修费261343元。（二）兴达公司提出该项目应增加款项共计575765元。1、建筑面积增加量土建费用152423元。2、建筑面积增加量水电费用76213元。3、由于延误工期导致材料增加及设备租赁费用增加115264元。4、冬施费33675元。5、悬挑架子81749元。6、人工涨价116441元。三、华荣公司与兴达公司达成一致，由华荣公司给付兴达公司的双方认同的余款1935849元，由华荣公司与甲方金宝公司订立协议，直接由金宝公司给付兴达公司。四、其余未达成一致的事宜，双方择日洽谈。五、由兴达公司出具收据。该协议上有安庆昌及瞿雅华的签字，加盖有兴达公司的公章及财务专用章，在“此协议经顺义区及马坡镇有关部门共同见证”处有金宝公司公章。

兴达公司就涉诉工程的工程款给付问题于2013年1月15日起诉金宝公司及华荣公司，要求二被告连带支付其工程款435867元。该院于2014年1月27日作出（2013）顺民初字第1818号民事判决书，判决金宝公司于判决生效之日起7日内给付兴达公司工程款335849元。上述判决已生效。

本案审理过程中，华荣公司对兴达公司主张的新增款项提出异议，兴达公司申请进行新增工程量及工程款的鉴定。后法院依法委托北京泛华国金工程咨询有限公司进行鉴定,该公司出具《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：鉴定金额为202874元，争议项鉴定金额为104246元。其中包括新增加建筑面积产生的新增土建及水电费用（顶层阁楼）鉴定金额77627元，地下车库通道增加建筑面积产生的新增、水电费用（自行车坡道至地下车库部分）鉴定金额25343元，延误工期导致新增材料款及新增租赁费99905元，新增冬施费用争议项鉴定金额29256元，新增悬挑梁子费用争议项鉴定金额74990元。兴达公司表示对无争议鉴定金额202874元认可，对于有争议项金额也应计算至其合理损失范围。华荣公司表示：对于新增土建及水电工程和地下车库通道新增建筑面积产生的新增水电工程，其没有要求兴达公司施工以上工程，也没有证据证明其要求兴达公司施工以上项目，即使存在增加项目也只能增加新开门洞、地面水泥压光、屋顶水泥腻子找平，没有看到灯具及暖气设施等安装的变更。兴达公司没有证据证实其存在延误工期，故不存在延误工期导致新增材料款。兴达公司施工期间就包含冬季施工，故不存在该项费用。对于悬挑梁子费用，脚手架本身就是兴达公司施工范围，不存在新增与否，故不认可鉴定意见。兴达公司支付鉴定费10800元。

兴达公司称《工程造价鉴定意见书》中关于“新增加建筑面积产生的新增土建及水电费用（顶层阁楼）”及“地下车库通道增加建筑面积产生的新增、水电费用（自行车坡道至地下车库部分）”系兴达公司在双方合同外的新增施工内容，就此兴达公司提交了2009年9月28日工作联系单一张及施工图二张（记载关于北区住宅顶层阁楼门洞施工事宜，详见附图）及2010年4月2日工作联系单一张（记载屋顶阁楼地面为水泥压光地面，墙、顶水泥腻子找平等内容）。兴达公司另提交了2008年12月15日工作联系单一张及施工图三张（记载1-7栋自行车坡道剖面修改），华荣公司表示工作联系单记载施工人为城建四公司及监理公司，不是兴达公司，故无法证实系兴达公司实际进行的施工。对此兴达公司表示城建四公司系原施工单位，其系继续施工城建四公司遗留的工程。兴达公司就《工程造价鉴定意见书》中延误工期导致新增材料款及新增租赁费、新增冬施费及新增悬挑梁子费用提交了租赁结算明细、冬季施工增加费用明细及悬挑梁子增加费用明细，兴达公司表示延误工期是双方因施工主材钢筋、混凝土由谁购买发生分歧后到最终决定由兴达公司垫资购买造成延误工期，根据土建合同及水电合同约定兴达公司不负责垫资购买主材，只是劳务及辅料。另，兴达公司针对其主张的人工涨价费提交了工资表及明细。针对上述费用，华荣公司表示明细及工资表等材料均系兴达公司自行制作，无华荣公司签字认可故不认可真实性及合法性，但华荣公司认可涉案工程的外架是由兴达公司搭建的且含材料费。另华荣公司提出根据双方签订的土建合同及水电合同第一部分第2条的约定，涉诉工程价款采用平米包干方式计费，除经双方书面确认的工程变更以外，不再调整，故不认可存在工程价款的增加。

一审法院判决：一、华荣公司于判决生效之日起7日内支付兴达公司工程款576313元；二、驳回兴达公司的其他诉讼请求。

华荣公司不服一审判决，上诉请求：1、撤销（2014）顺民初字第2028号民事判决，改判驳回兴达公司的全部诉讼请求；2、判令兴达公司承担本案全部诉讼费及鉴定费用。

二审法院审理过程中，兴达公司主张2012年1月12日签订的《协议》中双方达成一致的应付款6985849元已经全部支付完毕，华荣公司对此表示认可。华荣公司提出其就涉案工程向金宝公司开具发票，缴纳税款共计188349.44元。二审法院对一审法院查明的其他事实予以确认。

二审法院认为，本案华荣公司与兴达公司签订的两份《建设工程劳务分包合同》（土建合同和水电合同）均属无效合同，但涉案工程经竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，兴达公司有权请求华荣公司参照合同约定支付相应的工程价款。华荣公司与兴达公司于2012年1月12日达成《协议》，其中对于结算款项具有明确记载，故该《协议》应为兴达公司与华荣公司就涉案工程的最终结算款项所形成的合意，华荣公司应该按照《协议》的约定进行工程价款的最终结算。现本案的争议焦点在于《协议》中“未达成款项”项下的应扣部分473343元和合同范围外增加的款项是否应该支付给兴达公司。

首先，关于《协议》中“未达成款项”项下的应扣部分473343元是否应该支付给兴达公司一节。华荣公司主张上述应扣部分包含在《协议》的第一项“达成款项”中，兴达公司则主张第一项“达成款项”与第二项“未达成款项”系并列关系，“未达成款项”不应包含在“达成款项”中。根据《协议》的内容，华荣公司与兴达公司就达成款项、未达成款项以及达成款项的支付方式进行了约定，且在达成款项的支付方式一项中并未涉及到未达成款项应如何处理，双方反而另行约定了未达成一致的事宜继续洽谈。另外，就保修费部分，华荣公司在一审审理过程中主张不予退还的理由是现在保修期还未过，而在二审审理过程中，华荣公司又主张不予退还的理由是保修费系签订《协议》时应在“达成款项”项下予以扣除的款项，而“达成款项”已经全部支付，其前后陈述明显矛盾。综合分析《协议》的各条约定之间的关系以及具体条文的表述方式，结合华荣公司的当庭陈述，法院认定兴达公司关于工程结算总额包括“达成款项”和“未达成款项”两项，“未达成款项”系“达成款项”之外的、双方在签署《协议》时未能协商一致的款项的解释具有合理性，故华荣公司关于该部分款项应当在应付款6985849元中予以扣除的上诉理由，法院不予采纳。

当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。现华荣公司拒绝支付“未达成款项”项下应扣除部分中的暖气片费用和保修费，但其提交的证据不足以证明双方曾明确约定暖气片费用应该由兴达公司负担，亦不足以证明目前涉案工程还在保修期内或涉案工程存在质量问题，故其要求兴达公司在工程结算总额中扣除暖气片费用和保修费的上诉请求，均没有依据，法院不予支持。

其次，关于合同范围外增加的工程量所产生的费用是否应支付给兴达公司一节。依据北京泛华国际工程咨询有限公司于《工程造价鉴定意见书》中关于勘查情况的记载可以认定顶层阁楼及地下车库新增施工内容属于兴达公司与华荣公司合同外的施工内容，同时，结合本案金宝公司与华荣公司之间的《建设工程施工合同》、华荣公司与兴达公司之间的两份《建设工程劳务分包合同》（土建合同和水电合同）以及兴达公司提交的设计变更单、工作联系单等材料，可以认定顶层阁楼及地下车库新增施工内容所产生的费用应计入兴达公司的合理费用。华荣公司上诉主张涉案变更增量工程与其无关，没有依据，故法院对其该项上诉理由不予采纳。

另外，关于华荣公司要求兴达公司支付工程款时应扣减华荣公司代为支付的税费的上诉主张。首先，开具发票虽为纳税人的法定义务，但是在交易过程中如何开具发票、何时开具发票属于当事人意思自治的范畴。其次，华荣公司并未在本案中提出要求兴达公司开具发票或扣减税费的诉讼请求。因此，一审法院对华荣公司的该项主张不予处理并无不当。华荣公司认为兴达公司应当在工程款中扣减或另行支付税费的上诉理由，没有依据，法院不予采纳。

二审法院判决：驳回上诉，维持原判。

本院再审查明的事实与原审法院查明的事实一致。

本院再审认为，本案的争议焦点为《协议》中“未达成款项”项下华荣公司认为应扣的暖气片、工程质保金款项和兴达公司主张合同范围外新增的顶层阁楼及地下车库通道工程量款项,华荣公司是否应支付给兴达公司。关于21.2万元暖气片的款项是否应支付兴达公司一节，经查，华荣公司与兴达公司签订的《建设工程劳务分包合同》（水电合同）分包范围约定：水、暖、电、消防、通风，03栋楼惟上项目的劳务费及垫资购买材料，劳务费及材料款按建筑平米拆合成建筑平米共310元计算。另劳务作业内容约定：1、给排水（不含卫生洁具的购买及安装）；2、暖通；3、电及弱电预留预埋（不含弱电布线、消防智能系统的设备及安装、对讲系统）；4、通风；5、消防。因此，根据双方合同约定,暖通部分的劳务及材料包含在兴达公司的劳务施工范围内,合同价款中包含劳务及材料价款。双方均认可在实际施工中金宝花园所有的暖气片均由开发商金宝公司自行采购，兴达公司并未支出该笔费用，故华荣公司主张该暖气片的费用不应支付给兴达公司的理由成立，本院再审予以采纳。关于261343元工程质保金是否应支付兴达公司一节，经查，华荣公司与兴达公司签订的土建及水电劳务分包合同中均约定合同价款中预留5%作为维修款（即工程质保金）。双方在“达成款项”部分就华荣公司应支付给兴达公司的工程款数额达成了一致。华荣公司在“未达成款项”部分提出应扣除保修费261343元，该扣除应是在双方已“达成款项”的工程款中进行扣除，否则华荣公司提出应扣除便失去了基础，因此，华荣公司主张应予扣除的工程质保金包含在“达成款项”项下的工程款里,具有合理性。现兴达公司通过另案诉讼,已收到《协议》项下达成款项部分的全部工程款，因该款项中包含质量保证金，故不应由华荣公司再行支付兴达公司该笔费用。华荣公司该主张成立，本院再审予以支持。原审法院判令华荣公司将上述暖气片及工程质保金的费用支付给兴达公司处理有误，本院再审予以改判。关于102970元顶层阁楼及地下车库通道增加工程量部分款项是否应支付兴达公司一节。兴达公司主张顶层阁楼新增土建及水电费用、地下车库通道增加建筑面积产生的新增、水电费用系合同范围外新增施工内容。华荣公司对此不予认可。原审法院根据兴达公司申请，委托北京泛华国际工程咨询有限公司进行了鉴定，该鉴定机构经鉴定出具了《工程造价鉴定意见书》。原审法院依据鉴定意见，同时结合本案相关合同以及兴达公司提交的设计变更单、工作联系单等材料，认定顶层阁楼及地下车库新增施工内容所产生的上述费用应计入兴达公司的合理费用，并无不当。华荣公司主张兴达公司要求计算增加工程的造价的计算方式不对等理由缺乏依据，本院不予采信。原审对该部分处理正确，本院再审予以维持。另原审法院对华荣公司所提应由兴达公司支付给华荣公司代为支付的税款的主张不予处理并无不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、撤销北京市第三中级人民法院（2016）京03民终11955号民事判决及北京市顺义区人民法院（2014）顺民初字第2028号民事判决第二项；

二、变更北京市顺义区人民法院（2014）顺民初字第2028号民事判决第一项，即南通华荣建设集团有限公司于判决生效之日起7日内支付唐县留九兴达建筑工程有限公司工程款102970元；

三、驳回唐县留九兴达建筑工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费13480元，由唐县留九兴达建筑工程有限公司负担12132元（已交纳），南通华荣建设集团有限公司负担1348元（于本判决生效之日起7日内交纳）。鉴定费10800元，由唐县留九兴达建筑工程有限公司负担7200元（已交纳），由南通华荣建设集团有限公司负担3600元（于本判决生效之日起7日内支付给唐县留九兴达建筑工程有限公司）。二审案件受理费13480元，由唐县留九兴达建筑工程有限公司负担12132元（于本判决生效之日起7日内交纳）。由南通华荣建设集团有限公司负担1348元（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长　　高文斌

审判员　　张　然

审判员　　任　颂

二〇一八年十一月三十日

书记员　　徐博丽