国家知识产权局与北京青云科技股份有限公司二审行政判决书

北京市高级人民法院

行政判决书

（2020）京行终856号

上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。

法定代表人：申长雨，局长。

委托诉讼代理人：石峰，国家知识产权局审查员。

被上诉人（原审原告）：北京青云科技股份有限公司，住所地北京市朝阳区。

法定代表人：黄允松，董事长。

委托诉讼代理人：于晓红，天津品专律师事务所律师。

委托诉讼代理人：董世杰，男，1989年5月24日出生，汉族，天津品专律师事务所实习律师，住河南省林州市。

上诉人国家知识产权局因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初8396号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

北京知识产权法院查明：

一、诉争商标

1．申请人：北京青云科技股份有限公司（简称青云公司）。

2．申请号：31133320。

3．申请日期：2018年5月24日。

4．标志：

5．指定使用商品（第9类）：计算机软件（已录制）；已录制的计算机操作程序；可下载的计算机应用软件；计算机外围设备；计算机程序（可下载软件）；智能卡（集成电路卡）；计算机存储装置；计算机硬件；光学数据介质；磁性编码器。

二、引证商标

（一）引证商标一

1．注册人：南京易思克网络安全技术有限责任公司（简称易思克公司）。

2．注册号：5750873。

3．申请日期：2006年11月28日。

4．专用权期限至：2020年1月27日。

5．标志：

6．核定使用商品（第9类）：计算机；计算机外围设备；数据处理设备；计算机软件（已录制）；连接器（数据处理设备）；教学仪器；现金收讫机；验手纹机。

（二）引证商标二

1．注册人：易思克公司。

2．注册号：5750872。

3．申请日期：2006年11月28日。

4．专用权期限至：2019年9月20日。

5．标志：

6．核定使用商品（第9类）：计算机；计算机外围设备；数据处理设备；计算机软件（已录制）；连接器（数据处理设备）；与电视机连用的娱乐器具；手提电话；教学仪器；现金收讫机；验手纹机。

三、被诉决定：商评字[2019]第102341关于《第31133320号图形商标驳回复审决定书》。

被诉决定作出时间：2019年4月29日。

国家知识产权局以诉争商标与各引证商标构成2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条所指情形为由作出被诉决定，驳回诉争商标在复审商品上的注册申请。

青云公司不服被诉决定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。

四、其他事实

在原审庭审过程中，青云公司主张通过查询国家企业信用信息公示系统显示，两个引证商标的商标注册人易思克公司于2012年11月22日已经吊销。对此，国家知识产权局予以认可，原审法院亦不持异议。

北京知识产权法院认为，商标的基本功能是通过使用发挥其识别和区分商品及服务来源的作用。商标法意义上的商标使用应具有识别性，是为了实现商标的识别功能。只有商标随商品的使用进入流通领域，商标的识别功能才能发挥。如果商标注册人已不存在，则该商标无法随商品进入流通领域，该商标区分商品和服务来源的功能亦随之丧失。因此，对于因商标权利人已不存在而丧失商标应有识别功能的商标而言，其因无法随商品在市场流通领域使用，则不会对相关公众造成该商标与其他商标的混淆误认。

首先，关于引证商标权利人易思克公司的状态，鉴于青云公司在复审阶段提交了其于国家企业信用信息公示系统查询的吊销信息，而该系统由国家市场监督管理总局主办，其所公示的企业登记状态等信息来自于政府相关部门，对该份证据的真实性予以认可，且在开庭审理过程中国家知识产权局对引证商标权利人状态亦予以认可。其次，关于引证商标能否构成诉争商标获准注册的在先障碍，鉴于引证商标权利人已被吊销，且无证据显示引证商标已由其他权利人继受，对于无权利人使用的引证商标而言，其虽然仍为在先有效的注册商标，但因其将不会在商品流通过程中使用，不会与本案的诉争商标造成混淆误认，故已不再成为诉争商标获准注册的在先障碍。

由于作出被诉决定时依据的事实已经发生变化，且对诉争商标是否可被核准注册将产生直接影响，故被诉决定应予撤销。

北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项和《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决：一、撤销被诉决定；二、国家知识产权局重新作出决定。

国家知识产权局不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉决定，其主要上诉理由为：一、诉争商标与引证商标一、二在构图设计、视觉效果等方面相近，构成近似商标。诉争商标指定使用的“计算机外围设备”商品与引证商标一核定使用的“计算机外围设备”等商品、引证商标二核定使用的“计算机”等商品构成同一种或类似商品。如果诉争商标与引证商标一、二在同一种或类似商品上共存，容易使相关公众对商品来源产生混淆误认，构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。二、引证商标一、二权利主体并未注销，二引证商标并非无主商标，且国家知识产权局于2019年12月6日在第1674期商标公告中送达了二引证商标连续三年不使用的撤销决定，故二引证商标均为在先的有效商标。

青云公司服从原审判决。

经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉决定、诉争商标档案、引证商标档案、各方当事人在行政程序和原审诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。

二审诉讼中，国家知识产权局提交了下列证据：1．2019年12月6日刊发的第1674期商标公告，该公告显示国家知识产权局对易思克公司公告送达了商标撤三字[2019]第W038772号决定书及商标撤三字[2019]第W038770号决定书；2．国家企业信用信息公示系统截图，显示易思克公司状态为已吊销。上述证据用以证明引证商标一、二仍为在先的有效商标。

青云公司提交了国家知识产权局于2020年2月20日刊发的第1684期商标公告，该公告显示引证商标一、二在全部商品上的注册均已被撤销。

以上事实，有国家知识产权局、青云公司二审提交的证据及当事人陈述等在案佐证。

本院认为，2013年商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”

《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定：“人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。”

本案中，原审法院仅以引证商标一、二的权利人被吊销为由，即认定其不构成诉争商标注册的权利障碍，依据不足，本院对此予以纠正。但根据本案二审查明的事实，引证商标一、二在全部商品上已经被国家知识产权局撤销并予以公告，引证商标一、二已不构成诉争商标予以核准注册的在先权利障碍。因本案诉争商标是否应当予以核准注册的事实基础发生根本性变化，故国家知识产权局应当基于这一事实，对诉争商标是否应当予以核准注册重新进行判断。但鉴于原审判决已经判决撤销被诉决定，其判决结果仍应予维持。因本案二审系考虑二审诉讼中出现新情况的基础上，对原审判决关于撤销被诉决定的判决结果予以维持，故本案一、二审诉讼费用应由青云公司负担。

综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第一百零一条、参照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费一百元，由北京青云科技股份有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由北京青云科技股份有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。

本判决为终审判决。

审　　判　　长　　　苏志甫
审　　判　　员　　　俞惠斌
审　　判　　员　　　陈　曦

二〇二〇年四月十六日

法　官　助　理　　　郝　晴
书　　记　　员　　　李晓琳