某某与某某、某某等侵权责任纠纷二审民事判决书

江苏省南通市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏06民终2949号

上诉人（原审被告）：**，男，1970年2月28日生，汉族，住南通市通州区。

委托诉讼代理人：胡春娟，上海知谦（南通）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：陈彐均，男，1969年10月17日生，汉族，住南通市通州区。

委托诉讼代理人：邱允晖，江苏四维达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵夏青，江苏四维达律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1980年6月1日生，汉族，户籍地南通市通州区，现住南通市通州区。

被上诉人（原审第三人）：南通卡罗纺织用品有限公司，住所地南通市通州区。

法定代表人：陈仁孝。

原审第三人：南通天成建筑安装工程有限公司，住所地南通市通州区。

法定代表人：施峰。

上诉人**因与被上诉人陈彐均、***、南通卡罗纺织用品有限公司（以下简称卡罗公司）及原审第三人南通天成建筑安装工程有限公司（以下简称天成公司）提供劳务者责任纠纷一案，不服南通市通州区人民法院（2018）苏0612民初6872号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.—审、二审诉讼费由陈彐均等被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实错误。2017年2月23日，陈彐均并非向**提供劳务。1.**从天成公司分包的水电工程已于2016年年底结束，工程已经经竣工验收并整体交付给了卡罗公司；2.**和天成公司的施工范围仅仅是卡罗公司新厂区的厂房，而案涉的老厂房维修排水管工程与**及天成公司无关；3.根据***在一审庭审中的发言，卡罗公司系答应给***和陈彐均几包烟作为酬劳，让***和陈彐均来其厂房修理水管，其完全是个人行为，与**和天成公司无关。4.***称卡罗公司请其帮忙，并答应给其以及陈彐均几包香烟作为酬劳。后其与陈彐均去卡罗公司老厂房维修排水管。此项行为**无法预见和管控，因此陈彐均和***应当认定为卡罗公司的帮工者。陈彐均在帮工过程中造成损害，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第14条规定，由卡罗公司承担赔偿责任。综上所述，陈彐均的受伤与**无关，恳请法院在查明事实的基础上，依法撤销原审判决并依法改判。

陈彐均辩称，**诉称的事实并不属实。1.案涉事故发生时间是2017年2月23日，卡罗公司厂房工程、水电项目在此时仍未竣工。2.卡罗公司老厂房排水管维修项目是否应属**的施工范围，陈彐均对此并不知情。且**也未能提供相应证据予以证明。3.不存在**告知陈彐均卡罗公司老厂房排水管维修不在其承包范围内的事实。4.卡罗公司也不存在答应给陈彐均几包烟作为维修老厂房排水管报酬的事实。**也未能提供证据证明维修老厂房排水管系受卡罗公司工作人员所指派。5.陈彐均是根据***指派至卡罗公司老厂房处维修排水管，并非个人行为。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律并无不当，上诉人的上诉请求并无事实依据，请求驳回上诉，维持原判。

***辩称，对上诉人陈述的上诉请求、事实和理由没有不同意见。其对一审判决有异议，但未上诉。

卡罗公司未作答辩。

天成公司未作陈述。

陈彐均向一审法院起诉请求：1.判令**、***赔偿其因受伤造成的损失354997.58元；2.本案诉讼费用由**、***承担。

一审法院认定事实：陈彐均与***均为**提供劳务，***根据**安排负责卡罗公司新厂房工程的水电组日常工作。2017年2月23日，陈彐均与案外人瞿雪华受***指派至卡罗公司老厂房处维修排水管，后陈彐均在维修排水管过程中从梯子上摔倒在地并受伤。陈彐均受伤后即被送至南通市中医院，于2017年3月21日出院，出院诊断为“T12、L2椎体压缩性骨折”。陈彐均受伤后，**支付了陈彐均住院期间的医疗费44501.52元、护理费5600元及出院后又给付了陈彐均现金3000元。

2018年7月11日，陈彐均的伤情经南通三院司法鉴定所鉴定，结论为（以下简称鉴定意见书）：1、陈彐均因施工中高坠受伤致T12、L2椎体压缩性骨折。其二椎体压缩性骨折（压缩程度均达1/3）评定为八级伤残。2、陈彐均取内固定费用约10000元。3、陈彐均误工期限180日为宜，护理期限80日（其中2人护理30日，1人护理50日）为宜，营养期限80日为宜，取内固定误工期限45日为宜，1人护理15日为宜，营养期限15日为宜。陈彐均支付鉴定费2820元。

另查明，事故发生的前一天，**告知***，卡罗公司老厂房排水管不在其分包的工程内，要求***不要派人维修。事故发生当日，***派陈彐均及案外人瞿雪华至卡罗公司老厂房维修排水管亦未告知**。

再查明，陈彐均维修的老厂房排水管道与地面平行，排水管道离地面两米。陈彐均为**提供劳务期间，**、***未向陈彐均提供安全带和安全帽。

再查明，陈彐均在受伤前一直从事木工和水电工。陈彐均的母亲张宏英（1934年2月6日生）现健在，其共生育了四个子女。

庭审中，**陈述卡罗公司的新厂房工程由天成公司承包。其从蔡华处分包了卡罗公司新建厂房的水电工程。陈彐均受伤前维修的卡罗公司老厂房排水管不在其分包的工程内。

本案的争议焦点：1.**、***是否对陈彐均的损失承担责任。2.陈彐均在本起事故中是否存在过错。3.陈彐均主张的损失是否合理。

一、关于**、***是否对陈彐均的损失承担责任问题

陈彐均主张**系陈彐均和***雇主，***在从事雇佣活动中致陈彐均受伤，**作为雇主应当承担赔偿责任；***存有过错，应当与**承担连带责任。

***认为由法院进行判决。

**认为***指派陈彐均为卡罗公司老厂房从事排水管维修超出了其指示的范围，故陈彐均的损失应由***承担责任。

一审法院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，陈彐均和***为**提供劳务。***为**提供劳务期间根据**的安排负责**分包的卡罗公司工程的水电班组日常工作管理。事故发生当日，陈彐均根据***指派至卡罗公司老厂房处维修排水管，陈彐均维修排水管的行为属于为**提供劳务，故**作为接受劳务一方应对陈彐均的损失承担侵权责任。***明知卡罗公司老厂房排水管不属于**承包的项目仍安排陈彐均去维修，造成陈彐均在维修排水管过程中受伤，存有重大过失，故***作为**的雇员，其应当与**对陈彐均损失承担连带责任。**辩称其不承担赔偿责任的意见，不予采信。***辩称卡罗公司老厂房排水房系受案外人卡罗公司工作人员的指派，未提供证据，且卡罗公司和天成公司亦未到庭参加诉讼，一审法院亦无法查清这一事实，故对***的辩称意见不予采信。

二、关于陈彐均在本起事故中是否存在过错问题

一审法院认为，陈彐均为**提供劳务期间，**、***虽未向陈彐均提供安全带和安全帽，但陈彐均在建筑行业从事多年工作，其应知在高空作业时无安全防护措施下施工的危险性，陈彐均明知存有危险，仍未尽到合理的安全注意义务，自身存有过错。

三、关于陈彐均主张的损失是否合理问题

陈彐均主张其伤造成的损失为：医疗费11162.08元（不含被告垫付的医疗费）、住院伙食补助费468元、营养费950元、误工费38227.5元、护理费12375元、交通费400元、残疾赔偿金261732元（43622元/年*20年*0.3）、被扶养人生活费13863元（27726元/年*5年*0.3/3）、精神损害抚慰金15000元、鉴定费2820元，合计356997.58元。

**、***对陈彐均主张的医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、鉴定费没有异议，对此予以确认。其中鉴定费列入诉讼成本，由当事人分担。

关于双方有争议的损失，作如下认定：

1.残疾赔偿金261732元。陈彐均在受伤前一直从事水电工和木工，故陈彐均主张其残疾赔偿金按城镇标准计算符合法律规定。根据陈彐均的年龄及伤残等级，陈彐均主张残疾赔偿金为261732元，符合法律规定，予以支持。

2.被扶养人生活费10397.25元。陈彐均主张被扶养人生活费标准、年限及伤残等级，符合法律规定，予以支持。陈彐均的母亲共生育了四个子女，故扶养人生活费为10397.25元（27726元/年*5年*0.3/4）。该项损失应列入残疾赔偿金项目。

3.精神损害抚慰金10000元。根据当事人的过错程度及年龄，酌情认定10000元。

综上，含**垫付的医疗费44501.52元在内（不含鉴定费），陈彐均因伤造成的损失为390213.35元。

一审法院认为，陈彐均因伤造成的损失理应受到赔偿。因陈彐均自身存有过错，可以减轻**的责任。***超越职权安排陈彐均从事劳务，亦存有过错，其应当与**对陈彐均损失承担连带责任。本案中，陈彐均因伤造成的损失为390213.35元，**承担80%的民事赔偿为314170.68元[（390213.35元-精神损害抚慰金10000元）*80%+精神损害抚慰金10000元],其余损失76042.67元由陈彐均自担。**已给付的医疗费44501.52元、护理费5600元和现金3000元，合计53101.52元应从赔偿总额中予以扣减。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、**于判决生效之日起十五日内赔偿陈彐均261069.16元。二、***对**的赔偿义务承担连带责任。三、驳回陈彐均的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6624元、鉴定费2820元，合计9444元，由陈彐均负担2499元，***、**共同负担6945元。

二审中，**提供以下证据并认为是新证据：（卡罗公司厂房三）单位工程竣工验收证明书、施工合同验证的基本信息（复印件），用于证明上诉人从天成公司处分包的水电工程确实已于2016年底结束，而且工程已经竣工验收交付给了卡罗公司。

陈彐均经质证认为，1.单位工程竣工验收证明书并非是新证据，该证据在诉讼过程中一直在上诉人处，但是上诉人并没有在相关举证期限规定的期限内提供，不应属于新证据。2.同时鉴于该证明书是一个复印件，故对其真实性无法判定。3.即便该证明书该证明书真实，也同样达不到上诉人所要主张的待证事实。虽然证明书中载明的竣工日期是2016年12月31日，但在案涉事故发生时，卡罗公司厂房工程水电项目仍未竣工。陈彐均及***仍然在施工，此可以从原审案卷中南通市通州区安全生产监督管理局制作的询问笔录可以证实。因为陈彐均是在案涉事故发生前大概一个星期左右才去那边从事水电安装工作，其所做的就是卡罗公司厂房项目水电工程安装部分；对于施工合同验证不持异议。但是根据该验证表上所载明的信息，案涉工程最终竣工验收确认时间是2017年5月18日。

***对于**提供的上述证据没有异议。

本院经审核认为，**提供的单位工程竣工验收证明书载明卡罗公司厂房三开工日期为2016年2月1日，竣工日期为2016年12月31日，其中“验收意见”处虽写明“3.工程通过合格验收”，但亦载明“回房回修按现行规定执行”，况且，证明书中的“验收日期：年月日”处并未填写具体时间，而从施工合同验证载明的信息则可以看出，案涉工程在线竣工申报确认的时间为2017年5月18日。因此，上述证据不能达到**主张的案涉事故发生时，卡罗公司老厂房排水管维修工程并非其承包范围的证明目的。相反，上述证据不能排除因回访回修需要，由**安排***等人至卡罗公司进行水电维修等工作的可能性。故对上述证据予以采信。

其他各方当事人均未提供新证据。本院经审理查明，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。

另查明，**在南通市通州区安全生产监督管理局于2017年3月16日制作的询问笔录中陈述：卡罗公司新车间工程是蔡飞承包的，我是承包水电的，陈彐均是我的小工，我没有水电承包资质……陈彐均刚来几天，没有来得及做意外工伤保险，也未给员工发放安全帽……

本院认为，根据双方诉辩主张，本案争议焦点为：1.陈彐均是否在从事**指派的劳务活动过程中受伤。2.**应否在本案中承担相应的民事责任。

关于争议焦点1。首先，关于陈彐均系由***安排至案涉事故发生地从事劳务作业系客观事实。***虽与**均陈述卡罗公司老厂房排水管不在其分包的工程内，但对于该所谓的待证事实，仅有其两人陈述，并无其他证据证明，陈彐均亦不予认可。故该待证事实仍然处于真伪不明状态。况且，***与**之间存在利害关系。因此，根据证据规则的规定，一审法院据此直接认定该待证事实成立不当，本院予以纠正。其次，**主张，其承包的是卡罗新厂房的水电工程，故老厂房排水管维修不属于其承包范围。本院认为，本案中，考虑卡罗公司老厂房排水管维修工程量较小，维修时间较短，且**对其承包的工程项目有回访回修等因素，不排除卡罗公司要求**对老厂房排水管进行免费维修，并由**安排***等人进行维修的可能性。再次，如果**确实未安排***等人至卡罗公司维修老厂房排水管，其亦不认识陈彐均，则其在南通市通州区安全生产监督管理局对其调查询问时，亦不应作出“陈彐均是我的小工”等于已不利的陈述。反过来讲，该陈述虽然于**不利，但如上所言，亦不能排除**安排***、陈彐均等人维修排水管，故**实事求是陈述的可能性。最后，结合上述笔录中**对于案涉事故教训作出的对“新收员工把好关，做好安全教育”的陈述，本院认为，本案中，由**安排***、陈彐均或者由**安排***，再由***安排陈彐均等人维修卡罗公司老厂房排水管的待证事实成立，具有高度可能性。亦即，本案中，可以认定陈彐均在从事**指派的劳务活动过程中受伤。

关于争议焦点2。《中华人民共和国建筑法》（2011年修正）第二十九条第三款规定：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”本案中，没有水电承包资质的**承包卡罗公司水电工程项目，违反法律的禁止性规定。《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定:“个人承包经营违反本法规定招用劳动者,给劳动者造成损害的,发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，**并未主张卡罗公司将老厂房排水管维修工程发包给其承包，亦未主张天成公司将该维修工程再行分包，故根据对争议焦点1的分析，结合陈彐均对于造成其自己损害后果存在过错这一因素，本院认为，本案中应当由**对陈彐均的损害承担赔偿责任。一审法院据此判决**对陈彐均因案涉事故造成的损害承担相应的民事赔偿责任，结果并无不当。但一审判决适用最高人民法院司法解释的规定不当，本院予以纠正。

综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6624元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审判长　　谭松平

审判员　　吴　风

审判员　　王建勋

二〇一九年九月三十日

书记员　　汤婷婷