肥城宏业建安有限公司与中国建筑第八工程局有限公司企业借贷纠纷二审民事判决书

北京市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）京01民终1866号

上诉人（原审被告）：肥城宏业建安有限公司，住所地山东省肥城市汶阳镇驻地。

法定代表人：王磊，董事长。

委托诉讼代理人：李月峰，北京甘华律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：中国建筑第八工程局有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区世纪大道1568号27层20。

法定代表人：校荣春,董事长。

委托诉讼代理人：赵永斌，男，该公司天津分公司员工。

上诉人肥城宏业建安有限公司（以下简称肥城宏业公司）因与被上诉人中国建筑第八工程局有限公司（以下简称中建八局公司）企业借贷纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2017）京0108民初5003号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

肥城宏业公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回中建八局公司的一审全部诉讼请求。事实和理由：案涉几笔借款，双方一致同意在工程最终结算时多退少补，故双方在计算最后账目时必然要将案涉借款计算在内，双方当事人在（2013）海民初字第09896号民事调解书中已经确认，双方就上述工程再无其他纠纷，当然包括工程款结算再无纠纷，因此，双方调解时已将案涉借款计算在内；根据法律规定，借款合同中，若没有约定利息则视为不支付利息，劳务分包合同与借款合同属不同法律关系，双方约定的是工程款的违约金而非借款的违约金，一审判决适用工程款违约金，属于适用法律错误；案涉劳务合同实际施工方是北京国泰集团有限公司第二分公司（以下简称国泰二分公司），国泰二分公司借用肥城宏业公司的名义，肥城宏业公司收取6‰的管理费。（2013）海民初字第09896号案件的调解也是国泰二分公司负责的，肥城宏业公司仅在收取管理费的范围内承担责任。

中建八局公司辩称，同意一审判决，不同意肥城宏业公司的上诉请求，请求二审法院驳回上诉，维持原判。（2013）海民初字第09896号案件案由为劳务合同纠纷，本案的案由系企业借贷纠纷，两件案件的案由不一致，本案中，中建八局公司起诉肥城宏业公司的依据是借款协议，与另案民事调解书无关。肥城宏业公司曾承诺若逾期返还款项，将承担相应的违约金，现肥城宏业公司违反承诺，应承担违约责任。国泰二分公司与中建八局公司无关，国泰二分公司与肥城宏业公司之间的纠纷与本案无关。

中建八局公司向一审法院起诉请求：1.判令肥城宏业公司偿还借款本金3500000元；2.判令肥城宏业公司支付欠款违约金700000元；3.判令肥城宏业公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2010年1月18日，中建八局公司与肥城宏业公司就“逸翠园19号住宅楼等9项、幼儿园等2项工程”一、二次结构工程（南区）签订《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务合同》，约定肥城宏业公司负责该项目一、二次结构工程（南区）劳务分包工作，中建八局公司支付工程款。期间，因肥城宏业公司资金短缺于2012年1月13日向中建八局公司借款100万元，并出具《承诺书》。2012年1月17日肥城宏业公司因资金周转问题向中建八局公司借款50万元并出具《承诺书》。2012年6月28日中建八局公司、肥城宏业公司双方签订《协议书》，内容为因结算数据无法达成共识，双方同意向北京市海淀区法院进行诉讼，在最终生效的裁判文书确定最终的金额后，中建八局公司向肥城宏业公司支付的所有款项实行多退少补，同时约定为解决肥城宏业公司使用农民工的工资发放问题，中建八局公司同意以借款形式借予肥城宏业公司200万元，同日双方就该借款200万元另行签订了一份《借款协议书》，约定对于借款后的还款事宜根据最终生效的裁判文书确定的金额及中建八局公司向肥城宏业公司实际付款的情况，实行多退少补。2012年6月4日肥城宏业公司向中建八局公司出具《承诺书》，承诺中建八局公司与肥城宏业公司签订的《逸翠园住宅楼土建一、二次结构工程劳务合同》，中建八局公司已经按照工程款支付条款向肥城宏业公司足额支付了工程款，但因肥城宏业公司目前资金状况不善，造成资金周转困难，为了保证后续施工正常进行及避免发生群体性事件，中建八局公司向肥城宏业公司预先支付工程款400万元，在肥城宏业公司完成分包合同内约定的所有工作内容之前、且肥城宏业公司完成的施工产值额度小于中建八局公司给付付款额度时，中建八局公司不再向肥城宏业公司支付任何款项；双方办理最终结算后，如中建八局公司实际支付工程款超过结算价款的，肥城宏业公司应当在中建八局公司要求返还超付部分款项的通知发出之日起3日内，向中建八局公司返还超付的款项，逾期未向中建八局公司返还的，肥城宏业公司还应支付违约金，违约金标准为应返还款项总额的20％。还承诺了其他事项。

中建八局公司分别于2012年5月10日、2012年5月28日、2012年6月29日以转账支票的方式向肥城宏业公司交付了100万元、50万元、200万元。

自2011年1月26日至2012年6月29日，中建八局公司共向肥城宏业公司交付34600000元。

在（2013）海民初字第09896号案件诉讼过程中，该院委托北京中新国地工程造价咨询有限公司进行鉴定，该公司出具了《北京市朝阳区姚家园东里5号院的“逸翠园19#、20#、21#、22#、23#、24#、配套公建楼等”工程造价鉴定意见书》。

2016年3月29日，中建八局公司在该院审理肥城宏业公司诉中建八局公司劳务合同纠纷一案，案号为（2013）海民初字第09896号的询问笔录中陈述了肥城宏业公司拖欠中建八局公司的借款350万元争议一直未解决，并请求在该案中一并解决，但该院以不是同一法律关系为由并未予以处理。

2016年3月29日，该院对肥城宏业公司诉中建八局公司劳务合同一案主持调解，双方达成达成一致，该院作出（2013）海民初字第09896号民事调解书，确定中建八局公司、肥城宏业公司关于“逸翠园19号住宅楼等9项、幼儿园等2项工程”一、二次结构工程（南区）结算数为3110万元，并且该工程款已结清，双方就上述工程再无其他纠纷。

2016年4月8日中建八局公司向肥城宏业公司发送了关于归还逸翠园项目借款的函，载明：“双方合作逸翠园19号住宅楼等9项、幼儿园等2项项目在施工过程中，肥城宏业公司分三次向中建八局公司借款，合计350万元，至今未偿还，希望尽快偿还上述借款”。

2016年5月10日，肥城宏业公司向中建八局公司出具回函，载明：“双方就逸翠园项目发生的债权债务纠纷已经在北京市海淀区人民法院诉讼过程中达成一致，双方就上述工程再无其他纠纷，故不存在任何给付义务。”

一审法院认为：本案争议的焦点为肥城宏业公司实际收到中建八局公司支付款3460万元与调解书中明确的双方工程结算款3110万元的差额350万元的性质认定。中建八局公司认为此350万元为出借给肥城宏业公司但其未归还的借款，肥城宏业公司认为此350万元是“逸翠园19号住宅楼等9项、幼儿园等2项工程”一、二次结构工程（北区）中肥城宏业公司对22号楼和23号楼进行施工的工程款。

根据2012年1月13日，肥城宏业公司因资金短缺向中建八局公司出具承诺书借款100万元；2012年1月17日肥城宏业公司因资金周转问题向中建八局公司出具承诺书借款50万元；2012年6月29日肥城宏业公司因无法解决农民工的工资发放问题与中建八局公司签订借款协议书借款200万元；2012年6月4日肥城宏业公司向中建八局公司许下承诺，待中建八局公司、肥城宏业公司双方结算后，若实际支付工程款超过结算款，肥城宏业公司返还超付的款项的约定，以及中建八局公司分别于2012年5月10日、2012年5月28日、2012年6月29日以转账支票的方式向肥城宏业公司交付了100万元、50万元、200万元的事实，该院认定肥城宏业公司与中建八局公司存在借贷关系，借款金额总计350万元。

对于肥城宏业公司在庭审中所称该350万元是双方就逸翠园19号住宅楼等9项、幼儿园等2项工程”一、二次结构工程（北区）中肥城宏业公司对22号楼和23号楼进行施工的工程价款，该部分在鉴定意见书中体现，所以一并算在了调解书中一节，该院查阅了中建八局公司提供的2页鉴定意见书并未发现有关22号楼，23号楼350万元的工程价款的记载，该院查阅了（2013）海民初字第09896号民事调解书，也并未发现有关逸翠园19号住宅楼等9项、幼儿园等2项工程”一、二次结构工程（北区）22号楼，23号楼的相关事项。鉴于没有其他证据证明此350万元是一、二次结构工程（北区）22号楼和23楼的工程价款，因此该院认定，此350万元是中建八局公司分三次借给肥城宏业公司的借款。

另根据2012年6月4日肥城宏业公司向中建八局公司许下承诺，待双方结算后，若实际支付工程款超过结算款，肥城宏业公司应在要求返还超付部分款项的通知发出之日起3日内，向中建八局公司返还超付的款项。逾期未返还的，按返还款项总额的20％支付违约金。在2016年4月10日中建八局公司发出催款函后，肥城宏业公司至今未付，系违约行为应当承担违约责任，立即偿还借款本金350万元并支付逾期付款违约金，双方关于逾期付款违约金的约定并未超出法律规定的最高标标准，故合法有效，肥城宏业公司应向中建八局公司支付违约金70万元。中建八局公司的诉讼请求于法有据，该院予以支持，肥城宏业公司的抗辩意见于法无据，该院不予采信。

综上所述，该院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、肥城宏业公司于判决生效之日起七日内向中建八局公司偿还借款本金3500000元；二、肥城宏业公司于判决生效之日起七日内向中建八局公司支付违约金700000元。

二审中，肥城宏业公司提交以下证据：1.2016年5月9日国泰二分公司负责人张军出具的承诺书，证明张军认为案涉款项应由其公司或个人承担，一审判决遗漏了当事人，肥城宏业公司不应承担责任；2.国泰二分公司的工商档案，证明张军是该公司负责人；3.2012年6月29日国泰二分公司向肥城宏业公司出具的收据，证明案涉款项实际由国泰二分公司收取。

经审查本院认为，肥城宏业公司二审提交的证据均系用于证明案涉款项应由国泰二分公司负担及一审判决遗漏了当事人，但上述证据，仅能证明其与国泰二分公司之间的约定内容，并不能证明中建八局公司明知合同的相对方为国泰二分公司，且中建八局公司亦不认可国泰二分公司的合同地位，故国泰二分公司并非本案的当事人，对上述证据，不予采信，对肥城宏业公司的相关上诉理由，不予支持。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，第一，关于（2013）海民初字第09896号民事调解书是否对案涉款项进行了处理的问题。肥城宏业公司上诉称在上述案件的调解中，双方已就案涉款项进行了调解，中建八局公司不予认可。就此本院认为，首先，调解书中明确的工程结算数为3110万元，而中建八局公司实际向肥城宏业公司支付了3460万元，对于差额的350万元肥城宏业公司无法做出合理解释；其次，在（2013）海民初字第09896号案件审理中，法院已对案涉350万元借款表示不予处理；再次，从调解书的行文中，无法得出案涉350万元借款无需偿还的结论，“双方就上述工程再无其他纠纷”应指向（2013）海民初字第09896号案件审理的劳务工程纠纷，并未包含本案借款纠纷在内；最后，肥城宏业公司未能提交其他证据证明双方在调解中考虑到了案涉的350万元借款。综上，对肥城宏业公司有关案涉350万元借款已经调解解决的上诉理由，不予支持。

第二，关于肥城宏业公司是否应向中建八局公司支付违约金的问题。2012年6月4日的《承诺书》中，明确记载了中建八局公司向肥城宏业公司超额支付工程款的情况，肥城宏业公司亦承诺对于超额支付的工程款，如不按期返还，将支付应返还款总额20％的违约金。肥城宏业公司主张此处的违约金指向劳务合同纠纷，并主张双方对借款合同纠纷的违约金并无约定，应当指出，《承诺书》指向的是超额支付的工程款，而超额支付的工程款即应视为中建八局公司向肥城宏业公司的借款，案涉350万元正是双方结算后中建八局公司超额支付的部分，现肥城宏业公司未按约定返还，应按《承诺书》的承诺支付逾期付款违约金。肥城宏业公司的该项上诉理由，脱离了基本事实，不予支持。

第三，关于国泰二分公司是否应在本案中承担责任的问题。如前文所述，肥城宏业公司应在向中建八局公司承担还款责任后再行与国泰二分公司解决相关纠纷，国泰二分公司并非本案当事人。

综上所述，肥城宏业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费40400元，由肥城宏业建安有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　黄占山

审 判 员　王　晴

审 判 员　刘　婷

二〇一九年三月十四日

法官助理　苑　珊

书 记 员　史继伟