保定市旭鹏建筑有限公司与中十冶集团有限公司、大连海昌置地休闲旅游度假有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

辽宁省大连市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）辽02民终7169号

上诉人（原审原告）：保定市旭鹏建筑有限公司，住所地河北省保定市莲池区东关大街付74号8-4-302。

法定代表人：顾武军，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘接昌，辽宁斐然律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中十冶集团有限公司，住所地陕西省西安市碑林区火炬路10号企图时代10层。

法定代表人：刘冠胜，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张思佳，辽宁见道律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：大连海昌置地休闲旅游度假有限公司，住所地辽宁省长海县广鹿乡柳条村安居园5号1单元6层1号。

法定代表人：ＸＸ，该公司董事。

委托诉讼代理人：袁征，女，该公司员工。

委托诉讼代理人：赵雪峰，男，该公司员工。

上诉人保定市旭鹏建筑有限公司（以下简称”旭鹏公司”）因与中十冶集团有限公司（以下简称”中十冶公司”）、被上诉人大连海昌置地休闲旅游度假有限公司（以下简称”海昌度假公司”）建设工程分包合同纠纷一案，不服长海县人民法院（2017）辽0224民初92号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月5日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。

旭鹏公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或支持旭鹏公司一审诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认为旭鹏公司没有书面文件认定工程量与事实不符。旭鹏公司在一审提供了如下工程量认定书面文件：1、《劳务分包合同》第十一条明确约定，钢结构劳务费总额为60万元（暂定）。协议并未约定最终以结算为准。暂定的意思就是如果双方没有达成新的更改，则应当以合同约定为准。2、《现场工程量确认单》，该工程量是应中十冶公司要求在合同之外增加的工程，且双方负责人签字确认；3、《钢结构工程量结算单》，该结算单已经按照《劳务分包合同》第十三条的约定递交给中十冶公司，如果中十冶公司不在规定的时间内提出异议，则应当视为认可结算单的内容；4、海昌度假公司和中十冶公司对整个项目，包括钢结构部分已经进行了审核结算。一审中，各方当事人对工程量并没有提出异议。中十冶公司主要是否认李冰是其代理人，不认可增项部分的单价，旭鹏公司申请对老虎窗、百叶窗、条樑、爬坡樑、联系樑等的工程造价进行司法鉴定。但一审法院一直未委托司法鉴定机构，也未通知旭鹏公司交鉴定费。后经一审法院动员，旭鹏公司撤回鉴定，并认可上述材料的单价统一按合同约定的680元/吨计算。5、根据《劳务分包合同》第十二条约定，进度款48万元的给付与结算有关，不应影响该部分进度款的支付。二、一审裁判适用法律错误。1、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定:”当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”。本案中，中十冶公司认可钢结构工程是由旭鹏公司实际施工完成，并且已经支付了部分工程款。庭审中，旭鹏公司并未对劳务分包合同中的工程量和单价提出异议，此外，旭鹏公司已经提供了《劳务分包合同》以及现场增加的工程量签订单。在双方没有达成变更的情形下应当认定合同约定的60万元为最终金额。另一份增加的工程量清单中，对工程量以及价格双方都有明确的约定，可以认定其工程量和造价。2、《建设工程价款结算暂行办法》（财建【2004】369号）第十四条、第十六条规定，发包人在接到承包人递交的工程量结算单后20天内进行核实并给予确认或提出修改意见，到期未给予答复的，视为认可该结算单，应在第21日支付工程结算单所确认的工程款。逾期给付，应从第21日开始按照银行同期贷款利率计算违约金。且根据旭鹏公司提供的录音证据表明，中十冶公司对旭鹏公司递交的结算单证并无异议，只是一直以公司正在审核为由拖延付款。按照上述规定，在中十冶公司未提出异议的情况下，应当视为认可旭鹏公司所提交的结算单。根据《劳务分包合同》第十三条，旭鹏公司递交结算单中十冶公司未提出异议，该结算单就应当视为中十冶公司认可；退一步说，没有递交该结算单，也应当在海昌度假公司审查后60日内确定工程结算价款；再者，按照第3款的约定，中十冶公司也有义务安排项目经理组织有关人员核实乙方（旭鹏公司）工作量并按照合同约定计算出应付价款，并报甲方审计后生效，作为最终付款依据。4、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定”有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”本案中，无论是发包人海昌度假公司还是承包人中十冶公司，完全有义务有能力向法庭提供结算报告，特别是涉及钢结构部分，且一审庭审中法庭已经明确要求二被上诉人提供相关的结算报告，但二被上诉人自始至终拒绝提供，据此，应依据旭鹏公司提供的结算单证确定工程量。

中十冶公司辩称，不同意旭鹏公司的上诉请求。案涉劳务分包合同并没有中十冶公司的公章，也没有中十冶公司授权代表签字，该合同并非与中十冶公司签订。旭鹏公司依据该份合同主张权利没有事实和法律依据。案涉劳务分包合同以及现场工程量确认单仅有李冰的签字，而李冰并非中十冶公司的委托代理人，其行为不应由中十冶公司承担。

海昌度假公司辩称，不清楚旭鹏公司与中十冶公司之间的关系，海昌度假公司只与中十冶公司有合同关系，与旭鹏公司无关。

旭鹏公司向一审法院起诉请求：1、判令被告中十冶公司支付工程款894622元，违约金410403.2元，最终计算至被告实际支付之日止；2、判令被告海昌度假公司在欠付被告中十冶公司工程款的范围内对第1项欠款承担清偿责任。

一审法院认定事实：2011年6月6日海昌度假公司与中十冶公司双方签订协议书，约定由中十冶公司为海昌度假公司在长海县广鹿岛镇的长山群岛旅游避暑度假区广鹿岛酒店工程施工，工程内容：±0.000以上钢结构主体、屋面、维修结构、楼面、室内给水、室内排水、室内强电及建筑物所有外部装修（含建筑物1.5范围内的地面装饰工程）。不包含装饰面、门窗、电梯、消防、设备安装及安装空调通风工程。2011年7月3日李冰作为委托代理人以中十冶公司的名义与原告签订了建筑工程施工劳务分包合同，约定：第一条第6项工程名称：长山群岛旅游避暑度假区广鹿岛酒店工程；第7项：大连广鹿岛；第8项工程内容：钢结构安装；第七条第1项工程承包单位委派的担任工地履行本合同的代表为李冰；第八条第1项劳务分包单位委派的担任工地履行本合同的代表为刘杰；第十一条劳务费总额60万元（暂定）；第十三条第4项结算方式：本项目采用B结算方式进行结算；B、固定劳务单价，按实确认实物量；第5项计量规则：按照图纸量结算；第6项劳务费标准：680元／T（不含税金和施工生活用水用电费用、试验费及临建费）；第7项劳务费：钢结构的现场安装；第十四条劳务作业期限：1、计划开工日期2011年6月27日（以实际开工日期为准，如开工日期拖延，乙方计取费用不予调增）；2、计划竣工日期：2011年7月12日，其他阶段性工期目标双方依据建设单位、甲方和监理单位要求另行确定。同时李冰在空白处与原告的委托代理人陈国伟添加了内容：经双方友好协商，确定以下施工单价：1、压型钢板（不含收边）10元／平方米；2、栓钉1元／个；3、压型钢板与栓部位用L50×5角钢：30元／根（含下料、焊接、刷漆）。并加盖中十冶集团有限公司长山群岛旅游避暑度假区广鹿岛酒店工程项目经理部字样的公章。

另查，2011年9月29日，李冰、陈海波等人在原告提供的现场工程量确认单上的确认人一栏签字。2011年10月1日前中十冶公司共支付给原告方工程款为427040元。

一审法院认为：当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的主张的，由负举证责任的当事人承担不利的后果。本案的争议焦点有二个。

第一个争议焦点是原告与李冰签订的合同是否有效。原告为享有钢结构工程专业承包资质的企业，其具有签订该合同的主体资格；李冰是否是中十冶公司的工作人员是认定该合同有效的关键，李冰以中十冶集团有限公司长山群岛旅游避暑度假区广鹿岛酒店工程项目经理部名义与原告签订的建筑工程施工劳务分包合同，因长山群岛旅游避暑度假区广鹿岛酒店工程项目系中十冶公司承包海昌度假公司的工程项目，并且中十冶公司的长山群岛旅游避暑度假区广鹿岛酒店工程项目中的钢结构工程确实为原告方施工承建的，同时中十冶公司也支付过该工程款427040元。李冰本人也在海昌度假公司处领取过长山群岛旅游避暑度假区广鹿岛酒店工程项目的工程款1150万元。另外，李冰曾经以同样的名字与其他承包人签订过此类的合同，中十冶公司也支付给此类合同中的工程款。李冰应当视为中十冶公司当时的工作人员，其与原告签订的劳务分包合同是履行职务行为，故2011年7月3日李冰作为委托代理人以中十冶公司的名义与原告签订了建筑工程施工劳务分包合同系双方真实意思的表示，其主体资格及合同内容不违背法律法规的强制性规定，该合同合法有效。

第二个争议焦点是中十冶公司完成的工程量为多少。本案中，原告方没有书面文件的工程量的认定，其合同约定所需完成的工程量为多少，原告也是仅提供自己所做的未经中十冶公司认可的数据。同时也举不出实际发生工程量变化的证据，仅仅提供了李冰等人在工程量确认单签字的那部分增加的工程量。况且，在一审法院要求对工程量鉴定的情况下，自愿放弃鉴定请求。故对其主张的工程量一审法院无法确定。

综上，一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条之规定，判决：驳回原告保定市旭鹏建筑有限公司的诉讼请求。案件受理费16550元，由原告承担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。旭鹏公司提交的《建筑业企业资质证书》以及海昌度假公司提交的记账凭证、关于用应收工程款代为支付购房款的确认函以及转账支票存根，因各方当事人对上述证据并无异议，本院予以采信。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下：案涉《建筑工程施工劳务分包合同》第一条约定旭鹏公司的资质情况为由河北省建设厅颁发的一级资质证书（号码为C1024013060306-4/2）。第十二条第2项约定，旭鹏公司人员到现场7日内中十冶公司支付工程款的30%作为工程预付款；主体结构吊装完毕3日内，支付工程款的50%作为工程进度款；主体工程验收合格并结算30日内，支付工程款的15%；剩余5%作为保修款，保修期为一年。第十三条第2项约定，中十冶公司接到旭鹏公司结算书后进行审查，在业主对中十冶公司结算审查、一次审计定案后60天办理定案手续。第8项约定，如钢结构的材料不到现场造成等工，由现场项目经理确认，等工费按照150元/人计取。根据旭鹏公司提交的与上述合同约定同一编号的《建筑业企业资质证书》记载，其主项资质等级为砌筑作业分包一级，承包工程范围并不包括钢结构工程作业分包。2016年4月18日，中十冶公司与海昌度假公司共同确认双方最终审定广鹿岛酒店工程项目结算造价为42660600元。截至2018年8月31日，海昌度假公司通过转账和抵房的方式共支付中十冶公司工程款40834000元。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

关于案涉工程款的确定，中十冶公司并不否认旭鹏公司施工了案涉钢结构工程，但其认为旭鹏公司仅施工了广鹿岛酒店工程项目部分钢结构工程，双方并未签订书面的施工合同，且中十冶公司已支付了全部工程款。经审查，旭鹏公司提交的案涉《建筑工程施工劳务分包合同》加盖的是中十冶集团有限公司长山群岛旅游避暑度假区广鹿岛酒店工程项目经理部的印章，李冰作为委托代理人予以签字。中十冶公司在一审中认可中十冶公司承包广鹿岛酒店工程项目所设项目部名称与上述分包合同加盖的印章一致；在二审中又明确只在2011年上半年刚接手广鹿岛酒店工程后个别事情找李冰帮过忙，但是不包括签订合同事宜。而本案证据显示，李冰曾不止一次以中十冶集团有限公司长山群岛旅游避暑度假区广鹿岛酒店工程项目经理部的名义与他人签订与广鹿岛酒店工程相关的供货合同、工程劳务合同，且李冰于2014年10月23日还曾代表中十冶公司领取海昌度假公司支付的工程款。以上事实与中十冶公司关于李冰权限的陈述并不一致。另外，旭鹏公司提交的与周霄、何丽以及李冰的通话录音也可以互相印证李冰是中十冶公司在案涉工程的现场负责人。中十冶公司虽以周霄、何丽以及李冰非其公司员工为由不认可录音证据的真实性，但其向一审法院提交的钢结构安装工程结算及付款相关事宜的说明中周霄均作为中十冶公司的授权委托人予以签字。中十冶公司关于案涉工程管理的多次陈述与事实不符，且始终未能明确与旭鹏公司直接联系的现场管理人员。综合以上分析，可以认定李冰系中十冶公司在案涉工程的现场负责人，其与旭鹏公司签订劳务分包合同、确认现场工程量等职务行为的后果应由中十冶公司承担。旭鹏公司主张其已在工程交工后将工程结算单交给中十冶公司，中十冶公司对此并无异议，应依据结算单确定案涉工程结算值，但旭鹏公司并未提交证据证明中十冶公司已收到该份结算单，旭鹏公司在录音证据中也自认案涉工程一直并未结算，且只有在当事人之间明确约定了发包人收到竣工结算文件后，在约定的期限内不予答复，方视为认可竣工结算文件，故该份结算单并不能作为认定案涉工程结算值的依据。根据《建筑工程施工劳务分包合同》的约定，案涉工程采用固定劳务单价，按实确认实物量，计量规则按照图纸量结算。旭鹏公司未能提交案涉工程的施工图纸，其主张因工程结算已将图纸交付给中十冶公司，与其在录音中认可的案涉工程并未结算也不相符，且广鹿岛酒店工程项目的钢结构工程并非系旭鹏公司一家施工，故现有证据无法确认合同约定范围内钢结构现场安装劳务费。中十冶公司主张其已支付的427040元即为旭鹏公司所施工的全部钢结构安装劳务费，在旭鹏公司未能提供证据证明其实际安装的劳务费超过中十冶公司自认的范围，应以中十冶公司的自认的安装劳务费为准。除合同约定的安装劳务费外，李冰还代表中十冶公司与旭鹏公司在《建筑工程施工劳务分包合同》尾部额外约定了压型钢板、栓钉、角钢等增项工程的单价，结合李冰与旭鹏公司的现场负责人刘杰于2011年9月29日共同签署的《现场工程量确认单》，中十冶公司还应向旭鹏公司支付增项工程款387289.76元（老虎窗、百叶窗、条樑680元/吨×23.84吨+屋面爬坡樑、联系樑680元/吨×106.64吨+条安装680元/吨×0.727吨+压型钢板10元/平方米×6712.4平方米+栓钉1元/个×32626元+角钢30元/根×632根+零工150元/人×883.4人+饭费及票款31841元+改樑及张海民用我辅材23208元-中十冶代购焊丝130元/盘×40盘-三四层未刷防锈漆扣除人工150元/人×20人）。其中老虎窗、百叶窗、条樑，屋面爬坡樑、联系樑以及条安装的单价双方未有约定，旭鹏公司曾主张按照市场价格3000元/吨计算并申请由鉴定机关对上述材料的市场价格予以鉴定，后又撤回鉴定申请，同意按照合同约定的钢结构安装劳务单价680元/吨计算；另外扣减项目中代购焊丝的单价双方也无约定，旭鹏公司同意按照130元/盘计算。旭鹏公司对以上单价的认可系对其不利事实的自认，本院予以照准。中十冶公司自认于2012年7月份将广鹿岛酒店项目交付给海昌度假公司，故旭鹏公司应在此之前即将案涉工程交付给中十冶公司。据此，案涉工程的质保期早于2013年7月份届满。双方合同约定在海昌度假公司与中十冶公司结算后六十日内确定案涉工程的结算价款，在结算后三十日支付剩余工程款。因海昌度假公司与中十冶公司于2016年4月18日结算，中十冶公司应于2016年7月17日前给付剩余工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。故中十冶公司应自2016年7月17日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向旭鹏公司支付上述欠付工程款的利息。

关于海昌度假公司应否对旭鹏公司承担给付责任，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。案涉工程为钢结构安装工程，而旭鹏公司持有的是砌筑作业分包一级资质证书，其资质范围并不包括钢结构安装。故旭鹏公司超越施工资质范围与中十冶公司签订的案涉《建筑工程施工劳务分包合同》，属无效合同，旭鹏公司为案涉工程的实际施工人。根据上述规定，海昌度假公司只在欠付中十冶公司的工程款范围内对旭鹏公司承担给付责任。海昌度假公司与中十冶公司已经进行了决算，海昌度假公司已付工程款超过结算值的95%以上。海昌度假公司主张剩余不到5%的工程款为质保金，因双方存在质量纠纷未解决，故未予支付。海昌度假公司提交了相关的证据证明与中十冶公司之间存在质量纠纷，中十冶公司认可双方的质量争议未予解决。故在双方质量纠纷未解决的情况下，并不具备确定海昌度假公司是否欠付中十冶公司工程款以及欠款范围的条件。旭鹏公司可待海昌度假公司与中十冶公司之间的质量争议解决后，如海昌度假公司仍欠付中十冶公司工程款，在另行要求海昌度假公司在欠款范围内承担给付责任。

综上所述，旭鹏公司的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销长海县人民法院（2017）辽0224民初92号民事判决；

二、中十冶集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付保定市旭鹏建筑有限公司工程款387289.76元；

三、中十冶集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付保定市旭鹏建筑有限公司工程款387289.76元的利息（自2016年7月17日至本判决确定的给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；

四、驳回保定市旭鹏建筑有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费16550元，由保定市旭鹏建筑有限公司负担8800元，中十冶集团有限公司负担7750元；二审案件受理费16550元，由保定市旭鹏建筑有限公司负担8800元，中十冶集团有限公司负担7750元。

本判决为终审判决。

审判长　　侯学枝

审判员　　刘丽媛

审判员　　刘冬艳

二〇一八年十一月七日

书记员　　董　芳