天津市金润房地产开发有限公司诉申宝成等建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

天津市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2011）一中民四终字第1091号

上诉人（原审原告）天津市金润房地产开发有限公司，住所地天津市北辰区。

法定代表人黄洪生，董事长。

委托代理人孙芳桥，天津东方律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）申宝成，男，1962年出生，汉族，天津市北辰区。

被上诉人（原审被告）保定旭阳建筑工程有限公司，住所地河北省保定市徐水县。

法定代表人谢福东，经理。

被上诉人（原审被告）河北望都建筑安装工程有限公司，住所地河北省望都县。

法定代表人苏占军，董事长。

委托代理人李希远，国浩律师（天津）事务所律师。

上诉人天津市金润房地产开发有限公司（以下简称金润公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市北辰区人民法院（2010）辰民初字第510号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人金润公司的委托代理人孙芳桥、被上诉人河北望都建筑安装工程有限公司（以下简称望都公司）的委托代理人李希远到庭参加诉讼。被上诉人申宝成、保定旭阳建筑工程有限公司（以下简称旭阳公司）经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

一审法院经审理查明，原告金润公司开发建设北运河改造安置二期工程。2006年7月28日，原告金润公司与被告望都公司签订建设工程施工合同，约定该工程由被告望都公司总承包，开工日期为2006年7月30日，竣工日期为2008年6月30日，合同同时约定工程无分包工程、无分包单位。同年10月17日，原告与被告望都公司又签订了补充协议，约定工程中7-10号楼的竣工时间确定为2007年9月30日。2006年6月27日被告申宝成作为实际施工人以被告旭阳公司的名义与被告望都公司签订劳务分包协议及转包协议，同年6月30日又以案外人安阳市城乡建设有限责任公司名义与被告望都公司签订协议书，内容均约定由被告承包建设该工程的7、8、9、10号楼，工期自2006年7月1日至2007年7月1日，工程款17670802元，劳务报酬2154976元，合计19825778元。

在2006年6月27日，被告望都公司与被告旭阳公司签订转包协议“附件二”中约定，工程阳台平开门、外檐窗、封闭阳台及屋顶装饰窗等由被告望都公司指定采购材料设备供应厂商负责安装调试。

合同签订后，被告申宝成依约履行了义务。该工程于2007年11月24日竣工验收合格，业主已经入住。

另查，2006年、2007年，原告与买受人签订了197份《天津市商品房买卖合同》，约定2007年10月15日前交房，逾期承担赔偿责任。2007年12月，原告向买受人赔偿人民币1124679元。

再查，分包工程所建房屋在业主入住后，买受人赵文玲等5人以房屋有质量问题为由，起诉本案原告要求赔偿。一审法院以（2008）辰民初字第3167、3169、3738、3739、3740号判决书分别作出判决，认定房屋存在墙面有裂缝、顶棚不平、主梁不在水平线上等质量问题，并判决金润公司赔偿赵文玲等5人损失共计13万元。

一审法院认为，原告与被告望都公司签订建设工程施工合同及补充协议是双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，受法律保护。关于被告望都公司与被告旭阳公司及安阳市城乡建设有限责任公司所签订劳务分包合同及转包协议，法院认为，被告望都公司作为工程承包人将包括主体结构的工程全部转包给他人，且被告申宝成作为实际施工人，借用旭阳公司及安阳市城乡建设有限责任公司的名义与望都公司签订建设工程施工合同，该合同均属无效。

关于原告诉请要求被告申宝成履行维修义务，并赔偿因房屋质量问题所造成的损失一节，法院认为原告针对其诉请应提供房屋质量确实存在问题及该问题系被告申宝成施工原因造成的相关证据予以证明。对此原告只提交了物业公司的告知函、维修单等证据证明，而同时原告提交的证据中有工程验收合格的相关证据，并且在被告望都公司与被告旭阳公司签订转包协议“附件二”中约定，部分工程由供应厂商负责安装调试。基于此，法庭明示其可提出司法鉴定申请，但原告未申请。综上，原告对自己的主张未能提供有力证据证明，法院对此难以支持。但需要指出的问题是，业主赵文玲等5人以房屋有质量问题为由，起诉本案原告要求赔偿，法院已作出判决，认定房屋存在墙面有裂缝、顶棚不平、主梁不在水平线上等质量问题，并判决金润公司赔偿赵文玲等5人损失共计13万元。该生效判决可证实此5位业主房屋的质量问题虽未经鉴定部门鉴定，也应认定为施工原因所致，基于公平原则，被告申宝成作为实际施工人应当赔偿。

关于原告诉请因被告申宝成作为实际施工人未能按期完工交房，导致原告向业主承担违约责任并赔偿损失，对此被告申宝成应承担责任一节，法院认为此节焦点问题为工程未能按期完工系谁的原因所致。按照合同约定被告申宝成应在2006年7月1日开工，2007年7月1日竣工，工期一年。而工程实际竣工验收合格日期为2007年11月24日，存在未能按期完工的事实。但在原告提交的其与被告望都公司签订的补充协议中可证实：原告2006年10月16日才取得“建筑工程施工许可证”，证人赵正岁证言证实，原告并未在被告开工之前将工地达到“三通一平”的施工条件，被告申宝成提交的证据中也证明工程存在变更、增项等情况，以上均属导致工期延误的原因。综上可证实，工程未能按期完工的原因不在被告申宝成。另原告提交其向业主赔偿损失的相关证据“确认书”中，并不能证明原告系因迟延交房的原因而作出的赔偿。综上，原告的该项请求，不予支持。

另被告望都公司庭审中已陈述，其并未参与实际施工，但却当庭表示对原告主张的工程质量问题及损失情况全部予以认可，显然有悖于常理，不予采信。

关于原告要求被告旭阳公司及被告望都公司承担连带责任之主张，法院认为，二被告对于转包合同的无效，均负有一定的责任，故对于原告该项主张，予以支持。

据上情，一审法院判决：“一、被告申宝成于本判决生效后十日内赔偿原告天津市金润房地产开发有限公司经济损失13万元；二、被告保定旭阳建筑工程有限公司、被告河北望都建筑安装工程有限公司对本判决第一条承担连带责任；三、驳回原告天津市金润房地产开发有限公司的其它诉讼请求。本案诉讼费用21830元，原告担负18930元，被告申宝成担负2900元。”

一审法院判决后，上诉人金润公司不服一审判决，上诉来院。上诉人认为，根据法律规定，实际施工人对建设工程的保修义务和赔偿责任具有无因性，即只要建设工程在保修范围内和保修期内发生质量问题，实际施工人均应履行保修义务并对损失承担赔偿责任，上述义务和责任不因竣工验收合同而免除，亦不因发包人或受损害方举证不能而免除。因此被上诉人申宝成作为实际施工人应对出现的质量问题的房屋进行维修，并赔偿因其拒绝维修致使上诉人遭受的经济损失767451元。一审认定被上诉人申宝成未按期完工交房系因上诉人原因所致，与事实不符。已有生效判决认定被上诉人申宝成实际开工日期为2006年8月31日，按照上述日期起算，竣工日期应合理顺延至2007年8月31日。上诉人与该工程所涉房屋的买受人所签订的197份《天津市商品房买卖合同》均规定交房日期为2007年10月5日，而申宝成承包的工程实际竣工验收合格日期为2007年11月24日，晚于上述顺延期限长达几个月之久。上诉人因此向买受人赔偿逾期交房违约金1124679元，应由申宝成等被上诉人承担。一审认定上诉人未在被上诉人申宝成开工前将工地达到“三通一平”的施工条件与事实不符。上诉人提交的工程事项联系单可证明，赵正岁所在的被上诉人望都公司曾向上诉人发函要求提前进场进行施工准备工作。说明上诉人已于约定的开工日期之前完成了“三通一平”。同时该工程增项只有几万元的工程量，不影响工期。故请求撤销天津市北辰区人民法院（2010）辰民初字第510号民事判决书，判决被上诉人申宝成履行工程维修义务并向上诉人赔偿经济损失人民币1892130元，被上诉人旭阳公司、望都公司承担连带责任，两审案件受理费均由三被上诉人负担。

被上诉人望都公司同意上诉人上诉请求，但不同意承担连带赔偿责任。

被上诉人申宝成、旭阳公司经本院合法传唤，未出庭发表意见。

经审理查明，二审期间上诉人提交证据一，关联案件天津市北辰区人民法院（2012）辰民重字第18号民事判决书及本院（2013）一中民四终字第787号民事判决书，意欲证明本案一审法院认定涉案工程存在窝工和增项与事实不符，该工程实际上没有窝工，只有几万元的增项。证据二、三，申宝成于2009年1月13日、2009年10月17日出具的两份承诺书，意欲证明申宝成承诺对工程存在的质量问题负责赔付。这两份承诺书在上述关联案件中已经质证，并被法院采用。证据四，工程事项联系单，意欲证明赵正岁所在被上诉人望都公司曾于2006年6月28日向上诉人发函要求提前进场做好施工准备工作，说明上诉人此时已履行了平整场地的义务。被上诉人望都公司对上述证据的真实性及关联均表示认可。

一审法院查明的其它事实无误，本院予以确认。案经本院调解，双方仍各持己见。

本院认为，关于本案涉案工程是否存在逾期交房问题。本案涉诉工程按照合同及补充协议约定，工程竣工日期应为2007年9月30日，而该工程实际于2007年11月24日竣工验收合格，业主入住。被上诉人申宝成虽曾在一审诉讼期间主张该工程存在停窝工的事实，但对是否存在停窝工的事实，本院（2013）一中民四终字第787号民事判决已经作出明确认定，即本案涉案工程不存在停窝工事实的存在，因此被上诉人申宝成未在合同约定的期限内完成施工，应当承担相应的违约责任，给上诉人造成损失的亦应承担赔偿责任。现上诉人主张由于被上诉人申宝成延期交房致使其迟延向房屋买受人交房，因此对其向房屋买受人支付的逾期交房违约金1124679元应由被上诉人申宝成承担。现就上诉人主张其向房屋买受人支付的逾期交房违约金1124679元，仅提供有上诉人与房屋买受人签订的《确认书》作为证据，但该确认书内容并未明确表明系就“逾期交房违约金”事宜与房屋买受人达成的赔偿协议，因此上诉人主张其已支付了1124679元逾期交房违约金证据不足，本院不予支持。

关于本案涉案工程的保修问题。该工程虽经验收合格，但被上诉人申宝成作为实际施工人仍应承担保修责任，因房屋施工原因而产生的质量问题，应由被上诉人申宝成承担相应的维修义务。被上诉人申宝成不履行义务时，上诉人代为向房屋买受人履行保修义务所支付费用应由被上诉人申宝成承担。但上诉人主张其代为对有质量问题的涉案买受人房屋进行维修，以及因房屋质量问题对房屋买受人进行了赔偿，对该主张除五份生效判决确认的部分外，只提交有上诉人与涉案房屋部分业主签订的保密协议，而没有其他证据佐证，对涉案房屋是否存在质量问题、该质量问题的原因以及程度不能形成完整的证据链，因此上诉人该上诉主张证据不足，本院不予支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，缺席判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉案件受理费20659元，由上诉人天津市金润房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　魏乃莉

代理审判员　　张玉明

代理审判员　　纪曼丽

二〇一三年十月十六日

书　记　员　　尹春海

附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：

1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：

被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：

第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……