某某与昆某某建筑工程有限公司、某某一建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

云南省昆明市西山区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）云0112民初1217号

原告：***，男，汉族，1962年4月18日生，住云南省昆明市禄劝葬族苗族自治县。

委托诉讼代理人：徐礼平、冯燕，云南天外天律师事务所律师，特别授权代理。

被告：昆***建筑工程有限公司。

住所：云南省福海乡西坝五家堆**。

法定代表人：**一，职务：执行董事。

统一社会信用代码：915301127343340187。

被告：**一，男，汉族，1963年8月12日生，住，住云南省昆明市西山区/div>

两被告共同委托诉讼代理人：李国平、邵卉芳，云南卓承律师事务所律师，一般授权代理。

原告***与被告昆***建筑工程有限公司（以下简称福恒公司）、**一建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月7日立案受理后，于2019年3月13日依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理，原告***及其委托诉讼代理人徐礼平、冯燕，被告**一，被告**一、被告福恒公司委托诉讼代理人李国平、邵卉芳到庭参加诉讼，本案经报请本院院长批准延长审限六个月，现已审理终结。

原告王廷贵向本院提出诉讼请求：一、请求法院判令两被告连带向原告支付工程款人民币1735994元,并按中国人民银行同期贷款利率支付自2016年1月15日起至款项偿清之日止的利息。(截至2019年1月14日,欠付工程款及利息共计1983373元)；二、本案的诉讼费由两被告连带承担。事实与理由:2011年6月4日,昆明双星名人商贸有限公司与昆明市滇池管理局签订《滇池外海11.33平方公里实施水葫芦控制性圈养项目协议书》,约定由双星公司对滇池外海区域完成11.33平方公里的水葫芦圈养、采收、减容处理以及资源化利用。后,昆明双星名人商贸有限公司因客观原因退出该项目实施,由被告福恒公司与昆明泛亚湖泊综合治理有限公司(2015年11月23日更名为昆明滇池湖泊治理开发有限公司)于2012年6月30日签订《昆明市滇池水葫芦治理污染试验性工程项目水葫芦种养、管护工程合同协议书》,原告继续参与项目施工。原告与被告福恒公司曾于2012年5月4日订立《协议书》,约定了双方的分配方式为原告占四成,被告占六成。同日,被告福恒公司向原告出具了《承诺》,承诺从2012年5月4日后,每收到一次款项转到福恒公司账上应当日通知***并按肆陆分成比例支付给***,被告**一承诺对债务承担担保责任。截至2016年1月14日,被告福恒公司已收到所有工程款,但两被告并未按照《承诺》以40%的比例向原告支付自2014年1月17日起至2016年1月14日期间转至账上的工程款。原告认为,两被告的行为已经严重违反了其与原告之间的约定,损害了原告的利益。为维护原告的合法权益,特依据我国相关法律规定提起诉讼。

被告福恒公司辩称：首先，原告就收取的工程款238万提起本案诉讼，违反我国民事诉讼一事不再理原则。被答辩人诉请的2014年1月17日起至2016年1月14日期间的基础工程款共计为两笔，分别为2014年10月23日收取的工程款238万元,2015年11月9日收取的工程款96万元。答辩人认为被答辩人对其中第一笔系2012年10月23日收取的工程款238万元在本案中作为计算基数提起诉讼,违反国民事诉讼不再理原则。云南省高级人民法院在审理（案号：（2015）云高民一终字第53号），该案调取的转账证据载明,2014年10月23日答辩人收到工程款238万元,云南省高级人民法院,组织被答辩人对该证据进行了质证。被答辩人对这一事实是明知的并且云南省高级人民法院对该案判决时认定根据从泛亚公司调取的证据符合公司实际收取工程款1421.6万元，尽管一审确认的可分成的工程款金额少于实际金额,但因此系***对自己权利的处分,故一审以1183.6万元为基数确认***英分得473.44万元并无不当,故被答辩人对已经发生法律效力的案件又在本案提起诉讼,违反我国民事诉讼一事不再理原则。其次，被答辩人诉请的自2014年1月17日起至2016年1月14日期间的基础工程款两笔超过了诉讼时效。中华人民共和国民法总则第188条规定,向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年,法律另有规定的,依照其规定,根据被答辩人所提诉讼请求的事实和理由上能看得到在2016年1月14日之前的两笔工程款均已超过诉讼时效；再次，第二被告或者第一被告支付相应的款项,那么税金也应当在被告应支付的款项当中予以扣减。理由：第一点，就是在2012年被告支付给原告有一笔一百万的款项当中已经扣除了32000多的税金。第二，原被告已在协议当中明确约定扣除相应的款项后,然后才能进行支付。通过这两点,我们认为税金应当是由原告承担。所以就算要支付也应当从相应的款项当中予以扣减。最后，在本案当中双方都提交了协议书和承诺,那么就意味着双方对协议和承诺书是认定,那么在协议书第七条明确约定，承诺约定要按协议的约定进行履行。那协议当中第七条就提到应该是第五条和第六条这两条反复强调，要在盈利的情况下扣除成本后双方才能进行四六分成。但是本案当中我们认为原告他应当提交相应的证据,证明被告在2014年到2016年不仅收到了多少钱,还要证明有盈利，才能按四六分成。

被告**一辩称：被告**一不应当承担相应的法律责任。理由：一是承诺本身上虽然说的**一但是我们结合协议的内容是可以看得出来,他其实指的是富恒公司。另外原告在第一次起诉的时候并没有将**一列为被告,而是将福恒公司作为被告。那么同样的事实,同样的理由,我们认为对方出现了不一样的被告,所以我们认为**一不应当承担责任。二是**一与被答辩人***之间没有签订书面抵押合同。根据《中华人民共和国担保法》规定：抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。对抵押合同的内容进行了明确的约定。本案中，**一与***之间并没有签订书面的抵押合同,根据《中华人民共和国担保法》规定：财产抵押的,应当办理抵押登记。抵押合同自登记之日起生效。以城市房地产或者乡镇村企一的厂房等建筑物抵押的为县级以上地方人民政府规定的部门的规定,**一用房屋抵押应当就合同约定的房屋办理抵押登记。本案既没有约定抵押的房屋,更没有办理抵押登记,故抵押合同并不生效。据此,被告**一并不承担担保责任。被告**一赞同昆***建筑工程有限公司对原告的答辩意见,综上,请人民法院驳回被答辩人的诉讼请求。

经审理，本院确认本案法律事实如下：2011年6月4日,昆明双星名人商贸有限公司(以下简称双星公司)与昆明市滇池管理局签订《滇池外海11.33平方公里实施水葫芦控制性圈养项目协议书》,约定由双星公司对福保湾、宝丰湾海东湾三个半岛2011年在滇池外海区域完成11.33平方公里的水葫芦圈养、采收、减容处理以及资源化利用,并约定了双方的权利义务。之后,滇池水葫芦控制性圈养及资源化利用项目建设指挥部在会议纪要上明确双星公司退出该项目实施。2012年5月4日,被告福恒公司与***签订《协议书》,约定双方同意在工程款中拿出40万元作为本工程活动经费,由***自己处理,今后在本工程的双方决算中不得再有任何人任何单位或任何一切费用开支的牵扯。关于科研报告费的补偿在申报时科研申报费为80万元,待报审后的最终审核价再协商决定支付。待报审后决算结果出来一切费用支付清楚,在盈利的情况下,**一、***双方按四六分成,**一分陆成,***分肆成;双方决算后的结账流程为决算后审定总金额减材料费,减人工费,减运输费,减管养费,减本工程活动经费,在盈利的情况下,双方按上述约定分成。在决算后**一、***必须共同有义务追回此项工程款,收到的工程款双方签字后汇到福恒公司账上。(注)此工程原***所签给**一承诺无效,从2012年5月4日起以此协议为准,今后一切事务及相关接咨由**一负责办理。同日,双方签订《承诺》,福恒公司**一承诺关于滇池圈养水葫芦工程结账款项按协议从2012年5月4日后,每收到一次款项转到福恒公司账上应当日通知***按肆陆分成比例支付给***,若**一不付款项,张用房子抵押及法律责任。该《承诺》落款处有**一及福恒公司盖章。2012年6月30日,昆明泛亚湖泊综合治理有限公司(以下简称泛亚公司)与福恒公司签订《昆明市滇池水葫芦治理污染试验性工程项目水葫芦种养、管护工程合同协议书》,定由福恒公司对昆明市滇池三个半岛、晖湾的水葫芦治理污染试验性工程项目水葫芦种养、管护工程进行施工,并对各方权利义务进行了约定,工程量清单合计15477641.9元。

另查明：2014年5月27日,原告***向昆明市中级人民法院起诉被告福恒公司，请求判令：被告福恒公司按承诺向原告支付工程款413.44元及利息26万元，共计439.44万元。2014年12月4日，昆明市中级人民法院作出（2014）昆民一初第89号《民事判决书》该判决书事实部分载明：该案庭审中，被告福恒公司确认自2012年5月4日之后共计收到昆明市滇池水葫芦项目建设指挥部支付款项1230万元。该判决中论理部分载明：原告主张福恒公司于2012年5月4日后收到1183.6万元,该款项金额少于福恒公司庭审中自认收到的款项金额以及工程量清单载明的金额,系其对自己权利的处分,故双方应以1183.6万元为本金按张陆郑肆的比例进行分成。即***应分得473.44万元”2015年3月2日被告福恒公司上诉于云南省高级人民法院。2015年5月22日云南省高级人民法院作出（2015）云高民一终字第53号《民事判决书》事实部分载明：二审中,该院依职权到泛亚公司进行调查,对泛亚公司法定代表人葛锐形成《调查笔录》一份,该笔录记载:1、泛亚公司系从昆明市滇池管理局接管滇池水葫芦圈养工程,交接时,据昆明市滇管理局介绍,该工程有两个项目经理,一是***,二是**一。泛亚公司遂要求明确唯一的责任主体,最终根据***的承诺,泛亚公司与福恒公司签订了合同;2、双星公司退出涉案工程后,因与之无合同关系,泛亚公司未付过工程款给双星公司;3、涉案工程目前正在进行结算审计,泛亚公司共支付福恒公司工程款1786.6万元。同时,泛亚公司向本院提供了《昆***建筑工程有限公司水葫芦工程支付明细》,所载付款金额与《调查笔录》一致,其中2012年5月4日前付款365万元,2012年5月4日后付款1421.6万元。”该判决论理部分记载：“2012年5月4日,***与福恒公司签订《协议书》,约定待工程结算报审后一切费用支付清楚,在盈利的情况下,**一、***按六四比例分成。同日,福恒公司及**一承诺,从2012年5月4日起,每收到一次款项转到福恒公司账上应当日通知***按肆陆分成比例支付给***。协议及承诺对工程款分配的原则约定不一致。一审法院以《协议书》手写部分内容“此工程原***所签给**一承诺无效,从2012年5月4日起以此协议为准,今后一切事务及相关接咨由**一负责办理”为依据,认定双方分成方式应以《协议书》约定内容为准,但鉴于福恒公司不对案工程是否盈利进行举证,应承担举证不能的后果,故一审法院以***主张的福恒公司于2012年5月4日后收到的工程款1183.6万元为本金,按张陆郑肆的比例进行分成。二审中,云南省高级人民法院针对《协议书》及承诺形成的先后时间进行调查,***及**一均陈述是先签订协议,后出具承诺;关于出具承诺的原因,**一陈述是因为***不同意协议约定的内容,福恒公司及**一才另作承诺。鉴于承诺形成时间在后,且承诺的内容改变了《协议书》中关于工程款分配原则的约定,工程款应按承诺内容进行分成,即福恒公司应将自2012年5月4日后收到的工程款的40%支付给***。一审对工程款分配原则认定有误,本院予以纠正。关于工程款金额,***一审主张福恒公司在2012年5月4日后收到工程款1183.6万元,并据此提出分成40%的诉讼请求;福恒公司则自认收到1230万元;二审中根据从泛亚公司调取的证据,福恒公司实际收取工程款1421.6万元。尽管一审确认的可分成的工程款金额少于实际金额,但因此系***对自己权利的处分,故一审以1183.6万元为基数,确认***应分得473.44万元并无不当,扣除福恒公司先期支付的人工材料款60万元后,福恒公司还应支付***工程款413.44万元。综上所述,一审虽对工程款分配原则认定有误,但实体处理正确,本院予以维持;”

庭审中：被告出具云南省高级人民法院卷宗存档文件《昆***建筑工程有限公司水葫芦工程款支付明细》记载：时间即支付金额分别为：2011年7月7日，金额150万；2011年8月16日，金额65万；2011年8月16日，金额50万元；2012年1月18日，金额100万元；2012年7月19日，金额358.6万；2012年9月24日，金额95万；2013年1月4日，金额110万；2013年2月4日，金额100万；2012年9月22日，金额100万；2014年1月16日，金额420万；2014年10月23日，238万。合计1786.6万元。原告申请调取《昆***建筑工程有限公司明细账》载明内容：2012年7月31日至2014年1月28日支付富恒公司水葫芦工程款金额与云南省高级人民法院卷宗存档文件《昆***建筑工程有限公司水葫芦工程款支付明细》表中2012年7月19日至2014年10月23日的付款金额一致，合计1421.6万元。原告调取的《昆***建筑工程有限公司明细账》中记载：2015年11月16日、2016年1月15日被告福恒公司分别收到滇池水葫芦圈养工程款96万元、99.9986元，合计1959986元。

以上事实有原告提交的原告被告身份信息、《滇池外海11.33平方公里实施水葫芦控制性圈养项目协议书》、《协议书》、《承诺》、《昆明市滇池水葫芦治理污染试验性工程项目水葫芦种养、管护工程合同协议书》、工程量清单、（2014）昆民一初第89号《民事判决书》、（2015）云高民一终字第53号民事判决书、《昆***建筑工程有限公司明细账》、《昆***建筑工程有限公司水葫芦工程款支付明细》、《昆***建筑工程有限公司明细账》及原被告的当庭陈述在卷予以佐证。

本院认为，本案中，云南省高级人民法院作出（2015）云高民一终字第53号《民事判决书》已生效，该判决中已确认鉴于《承诺》形成时间在后，按《承诺》约定：每收到一次款项转到福恒公司账上应当日通知***按肆陆分成比例支付给***。故本案按承诺约定在福恒公司收到的水葫芦工程款应按张陆郑肆的比例进行分成。二被告辩称：《协议》中约定应先支付税金及在盈利后才按比例分成，本院认为：在《协议》后签订的《承诺》中并未约定税金支付及盈余分配问题，故本院不予采纳二被告答辩意见。

关于2014年10月23日支付的238万元是否应当按比例分成的问题。云南省高级人民法院作出（2015）云高民一终字第53号《民事判决书》已生效，该案审理中，从泛亚公司调取的证据,福恒公司实际收取工程款1421.6万元，已包括原告在该案中诉请的2014年10月23日福恒公司收到的238万元，故该部分款项有生效判决予以判决，故本院不予支持2014年10月23日福恒公司收到的238万元按双方约定比例分成。

2015年11月16日、2016年1月15日被告福恒公司分别收到滇池水葫芦圈养工程款960000元、999986元，合计1959986元。按《承诺》约定的张陆郑肆的比例分配，***分得40%为783994.4元。二被告认为原告诉请已2015年11月16日、2016年1月15日被告福恒公司收到的款项按比例分成的诉讼请求已超过诉讼时效，本院认为，按双方签订的《承诺》约定，被告福恒公司应在收到款项后的当日通知***按比例分成，但二被告并未提交证据证明已在收款后通知原告，被告并不知晓被告福恒公司已收到该两笔款项。故原告该诉讼请求并未超过诉讼时效，本院不予采纳二被告的答辩意见。

关于原告***主张被告支付利息的问题。因《承诺》中并未对具体付款时间进行明确,故利息应自起诉之日,即2019年1月7日开始起算并按照中国人民银行同期同类贷款利率或同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

关于**一是否承担保证责任的问题。首先，本案《协议书》、承诺书均由被告福恒公司签订，均有**一作为法定代表人签字；其次，《承诺书》中虽书写张用房子抵押，但并未明确房屋坐落且并未登记，《承诺书》也未明确**一承担保证责任或以保证人名义签字，故被告**一不应承担担保责任。原告的该项诉讼请求，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、六十条、《中华人民共和国担保法》第十三条、第三十九条、第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

一、被告昆***建筑工程有限公司于本判决生效后十五日内向原告***支付工程款783994.4元及该款自2019年1月7日起至款项付清之日止的利息（利息以欠付工程款783994.4元为基数，自2019年1月7日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算);

二、驳回原告***的其他诉讼求；

三、驳回原告对被告**一的全部诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费22650元(原告已预交),由原告***负担13800元，被告昆***建筑工程有限公司负担8850元（于本判决生效之日起十五日内向原告***支付）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。

双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可以在本判决规定的履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行；申请强制执行的期限是二年。

审　判　长　　普会峻

人民陪审员　　李　倩

人民陪审员　　包爱莉

二〇二〇年四月十六日

书　记　员　　简素娟