昆某某建筑工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省昆明市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）云01民终6406号

上诉人（原审被告）:昆***建筑工程有限公司。住所：云南省福海乡西坝五家堆**。统一社会信用代码：915301127343340187。

法定代表人：张子一，执行董事。

委托诉讼代理人：李国平，云南卓承律师事务所律师，一般授权代理。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1962年4月18日生，住，住云南省昆明市禄劝葬族苗族自治县/div>

委托诉讼代理人：徐礼平，云南天外天律师事务所律师，特别授权代理。

委托诉讼代理人：冯燕，云南天外天律师事务所律师，特别授权代理。

原审被告：张子一，男，汉族，1963年8月12日生，住，住云南省昆明市西山区/div>

上诉人昆***建筑工程有限公司（以下简称“福恒公司”）因与被上诉人***、原审被告张子一建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省昆明市西山区人民法院（2019）云0112民初1217号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日立案后，依法组成合议庭进行审理，福恒公司法定代表人张子一及委托诉讼代理人李国平，***委托诉讼代理人冯燕，张子一到庭，本案现已审理终结。

福恒公司上诉请求：撤销一审判决第一项，并在查清本案事实的基础上依法改判，一、二审案件受理费由***承担。事实及理由：一、一审判决以《承诺》中未约定税金支付为由，判决上诉人应向被上诉人支付工程款，但却不扣减税款是错误的，首先，已生效的云南省高级人民法院作出（2015）云高民一终字第53号民事判决书认定，鉴于承诺形成的时间在后，且承诺的内容改变了《协议书》中关于工程款分配原则的约定，故工程款应按承诺内容进行分成，该判决确定的是工程款的分配原则，并未对被上诉人收取工程款应当依法纳税进行否定。其次，《承诺》内容本身并未对所分配的工程款涉及的税款缴纳进行明确约定，被上诉人在收取工程款是应当依法缴纳税款；再次，上诉人已经提交证据证明涉税工程款的营业税已经由上诉人缴纳，税金是上诉人代缴的，最终应由被上诉人承担。二、被上诉人对2015年11月16日收到的工程款96万元提起诉讼，已经超过诉讼时效。2015年11月16日、2016年1月15日，上诉人分别收到滇池水葫芦圈养工程款96万元、999986元，合计1959986元。被上诉人于2019年1月7日向一审法院起诉，已超过三年诉讼时效。一审判决以诉讼时效的起算日是以上诉人通知被上诉人为前提，是对知道或应当知道的错误适用，是从被上诉人主观上应收到上诉人的通知才能知道的角度认定本案，忽视了被上诉人对自己权利受损应当知道的法律规定，本案诉讼时效应自2015年11月16日起算，（2014）昆民一初字第89号案及上诉后的（2015）云高民一终字第53号案，清晰体现本案上诉人每次收到工程款后，均从未通知过被上诉人，但被上诉人却及时提起诉讼，且在云南省高级人民法院审理过程中，福恒公司提供了证据《滇池水葫芦治理污染实验性工程全过程造价咨询表》，该证据经被上诉人质证，该证据明确表明整个工程款总金额，被上诉人是明确知道还有工程尾款未支付的事实。被上诉人于2015年依据（2015）云高民一终字第53号民事判决书申请强制执行，被上诉人有义务向法院提供被执行人的线索，但被上诉人并未提供上诉人尚有工程款未收到的财产线索，被上诉人属于应到知道，被上诉人一直都知道义务人为被上诉人。

***辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

张子一述称，同意上诉人的上诉请求及事实理由。

***向一审法院起诉请求：一、请求法院判令两被告连带向原告支付工程款人民币1735994元,并按中国人民银行同期贷款利率支付自2016年1月15日起至款项偿清之日止的利息。(截至2019年1月14日,欠付工程款及利息共计1983373元)；二、本案的诉讼费由两被告连带承担。

一审法院认定事实：2011年6月4日,昆明双星名人商贸有限公司(以下简称双星公司)与昆明市滇池管理局签订《滇池外海11.33平方公里实施水葫芦控制性圈养项目协议书》,约定由双星公司对福保湾、宝丰湾海东湾三个半岛2011年在滇池外海区域完成11.33平方公里的水葫芦圈养、采收、减容处理以及资源化利用,并约定了双方的权利义务。之后,滇池水葫芦控制性圈养及资源化利用项目建设指挥部在会议纪要上明确双星公司退出该项目实施。2012年5月4日,被告福恒公司与***签订《协议书》,约定双方同意在工程款中拿出40万元作为本工程活动经费,由***自己处理,今后在本工程的双方决算中不得再有任何人任何单位或任何一切费用开支的牵扯。关于科研报告费的补偿在申报时科研申报费为80万元,待报审后的最终审核价再协商决定支付。待报审后决算结果出来一切费用支付清楚,在盈利的情况下,张子一、***双方按四六分成,张子一分陆成,***分肆成;双方决算后的结账流程为决算后审定总金额减材料费,减人工费,减运输费,减管养费,减本工程活动经费,在盈利的情况下,双方按上述约定分成。在决算后张子一、***必须共同有义务追回此项工程款,收到的工程款双方签字后汇到福恒公司账上。(注)此工程原***所签给张子一承诺无效,从2012年5月4日起以此协议为准,今后一切事务及相关接咨由张子一负责办理。同日,双方签订《承诺》,福恒公司张子一承诺关于滇池圈养水葫芦工程结账款项按协议从2012年5月4日后,每收到一次款项转到福恒公司账上应当日通知***按肆陆分成比例支付给***,若张子一不付款项,张用房子抵押及法律责任。该《承诺》落款处有张子一及福恒公司盖章。2012年6月30日,昆明泛亚湖泊综合治理有限公司(以下简称泛亚公司)与福恒公司签订《昆明市滇池水葫芦治理污染试验性工程项目水葫芦种养、管护工程合同协议书》,定由福恒公司对昆明市滇池三个半岛、晖湾的水葫芦治理污染试验性工程项目水葫芦种养、管护工程进行施工,并对各方权利义务进行了约定,工程量清单合计15477641.9元。另查明：2014年5月27日,原告***向昆明市中级人民法院起诉被告福恒公司，请求判令：被告福恒公司按承诺向原告支付工程款413.44元及利息26万元，共计439.44万元。2014年12月4日，昆明市中级人民法院作出（2014）昆民一初第89号《民事判决书》该判决书事实部分载明：该案庭审中，被告福恒公司确认自2012年5月4日之后共计收到昆明市滇池水葫芦项目建设指挥部支付款项1230万元。该判决中论理部分载明：原告主张福恒公司于2012年5月4日后收到1183.6万元,该款项金额少于福恒公司庭审中自认收到的款项金额以及工程量清单载明的金额,系其对自己权利的处分,故双方应以1183.6万元为本金按张陆郑肆的比例进行分成。即***应分得473.44万元”2015年3月2日被告福恒公司上诉于云南省高级人民法院。2015年5月22日云南省高级人民法院作出（2015）云高民一终字第53号《民事判决书》事实部分载明：二审中,该院依职权到泛亚公司进行调查,对泛亚公司法定代表人葛锐形成《调查笔录》一份,该笔录记载:1、泛亚公司系从昆明市滇池管理局接管滇池水葫芦圈养工程,交接时,据昆明市滇管理局介绍,该工程有两个项目经理,一是***,二是张子一。泛亚公司遂要求明确唯一的责任主体,最终根据***的承诺,泛亚公司与福恒公司签订了合同;2、双星公司退出涉案工程后,因与之无合同关系,泛亚公司未付过工程款给双星公司;3、涉案工程目前正在进行结算审计,泛亚公司共支付福恒公司工程款1786.6万元。同时,泛亚公司向本院提供了《昆***建筑工程有限公司水葫芦工程支付明细》,所载付款金额与《调查笔录》一致,其中2012年5月4日前付款365万元,2012年5月4日后付款1421.6万元。”该判决论理部分记载：“2012年5月4日,***与福恒公司签订《协议书》,约定待工程结算报审后一切费用支付清楚,在盈利的情况下,张子一、***按六四比例分成。同日,福恒公司及张子一承诺,从2012年5月4日起,每收到一次款项转到福恒公司账上应当日通知***按肆陆分成比例支付给***。协议及承诺对工程款分配的原则约定不一致。一审法院以《协议书》手写部分内容“此工程原***所签给张子一承诺无效,从2012年5月4日起以此协议为准,今后一切事务及相关接咨由张子一负责办理”为依据,认定双方分成方式应以《协议书》约定内容为准,但鉴于福恒公司不对案工程是否盈利进行举证,应承担举证不能的后果,故一审法院以***主张的福恒公司于2012年5月4日后收到的工程款1183.6万元为本金,按张陆郑肆的比例进行分成。二审中,云南省高级人民法院针对《协议书》及承诺形成的先后时间进行调查,***及张子一均陈述是先签订协议,后出具承诺;关于出具承诺的原因,张子一陈述是因为***不同意协议约定的内容,福恒公司及张子一才另作承诺。鉴于承诺形成时间在后,且承诺的内容改变了《协议书》中关于工程款分配原则的约定,工程款应按承诺内容进行分成,即福恒公司应将自2012年5月4日后收到的工程款的40%支付给***。一审对工程款分配原则认定有误,本院予以纠正。关于工程款金额,***一审主张福恒公司在2012年5月4日后收到工程款1183.6万元,并据此提出分成40%的诉讼请求;福恒公司则自认收到1230万元;二审中根据从泛亚公司调取的证据,福恒公司实际收取工程款1421.6万元。尽管一审确认的可分成的工程款金额少于实际金额,但因此系***对自己权利的处分,故一审以1183.6万元为基数,确认***应分得473.44万元并无不当,扣除福恒公司先期支付的人工材料款60万元后,福恒公司还应支付***工程款413.44万元。综上所述,一审虽对工程款分配原则认定有误,但实体处理正确,予以维持;”庭审中：被告出具云南省高级人民法院卷宗存档文件《昆***建筑工程有限公司水葫芦工程款支付明细》记载：时间即支付金额分别为：2011年7月7日，金额150万；2011年8月16日，金额65万；2011年8月16日，金额50万元；2012年1月18日，金额100万元；2012年7月19日，金额358.6万；2012年9月24日，金额95万；2013年1月4日，金额110万；2013年2月4日，金额100万；2012年9月22日，金额100万；2014年1月16日，金额420万；2014年10月23日，238万。合计1786.6万元。原告申请调取《昆***建筑工程有限公司明细账》载明内容：2012年7月31日至2014年1月28日支付福恒公司水葫芦工程款金额与云南省高级人民法院卷宗存档文件《昆***建筑工程有限公司水葫芦工程款支付明细》表中2012年7月19日至2014年10月23日的付款金额一致，合计1421.6万元。原告调取的《昆***建筑工程有限公司明细账》中记载：2015年11月16日、2016年1月15日被告福恒公司分别收到滇池水葫芦圈养工程款96万元、99.9986元，合计1959986元。

一审法院认为，本案中，云南省高级人民法院作出（2015）云高民一终字第53号《民事判决书》已生效，该判决中已确认鉴于《承诺》形成时间在后，按《承诺》约定：每收到一次款项转到福恒公司账上应当日通知***按肆陆分成比例支付给***。故本案按承诺约定在福恒公司收到的水葫芦工程款应按张陆郑肆的比例进行分成。二被告辩称：《协议》中约定应先支付税金及在盈利后才按比例分成，在《协议》后签订的《承诺》中并未约定税金支付及盈余分配问题，故不予采纳二被告答辩意见。关于2014年10月23日支付的238万元是否应当按比例分成的问题。云南省高级人民法院作出（2015）云高民一终字第53号《民事判决书》已生效，该案审理中，从泛亚公司调取的证据,福恒公司实际收取工程款1421.6万元，已包括原告在该案中诉请的2014年10月23日福恒公司收到的238万元，故该部分款项有生效判决予以判决，故不予支持2014年10月23日福恒公司收到的238万元按双方约定比例分成。2015年11月16日、2016年1月15日被告福恒公司分别收到滇池水葫芦圈养工程款960000元、999986元，合计1959986元。按《承诺》约定的张陆郑肆的比例分配，***分得40%为783994.4元。二被告认为原告诉请以2015年11月16日、2016年1月15日被告福恒公司收到的款项按比例分成的诉讼请求已超过诉讼时效，按双方签订的《承诺》约定，被告福恒公司应在收到款项后的当日通知***按比例分成，但二被告并未提交证据证明已在收款后通知原告，被告并不知晓被告福恒公司已收到该两笔款项。故原告该诉讼请求并未超过诉讼时效，不予采纳二被告的答辩意见。关于原告***主张被告支付利息的问题。因《承诺》中并未对具体付款时间进行明确,故利息应自起诉之日,即2019年1月7日开始起算并按照中国人民银行同期同类贷款利率或同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于张子一是否承担保证责任的问题。首先，本案《协议书》、承诺书均由被告福恒公司签订，均有张子一作为法定代表人签字；其次，《承诺书》中虽书写张用房子抵押，但并未明确房屋坐落且并未登记，《承诺书》也未明确张子一承担保证责任或以保证人名义签字，故被告张子一不应承担担保责任。原告的该项诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、六十条、《中华人民共和国担保法》第十三条、第三十九条、第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告昆***建筑工程有限公司于本判决生效后十五日内向原告***支付工程款783994.4元及该款自2019年1月7日起至款项付清之日止的利息（利息以欠付工程款783994.4元为基数，自2019年1月7日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算);二、驳回原告***的其他诉讼求；三、驳回原告对被告张子一的全部诉讼请求。本案案件受理费22650元(原告已预交),由原告***负担13800元，被告昆***建筑工程有限公司负担8850元（于本判决生效之日起十五日内向原告***支付）。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人提交了以下证据：1、执行通知书，欲证明2015年7月***就（2014）昆民一初字第89号判决申请强制执行；2、银行回单，欲证明直至2018年6月29日，福恒公司才有能力履行完付款义务；3、关于建设工程施工合同纠纷一案不服云南省高级人民法院判处结果的信访、快递回单，欲证***公司不服（2015）云高民一终字第53号民事判决，已向最高人民法院第五巡回法庭提出信访；4、会议纪要、承诺（2011年6月6日）、收条（2012年7月25日）。经质证，被上诉人对上述证据1、2真实性予以认可，关联性不予认可；对证据3真实性认可，合法性不予评判，邮寄回单无签收信息，关联性不予认可；对证据4会议纪要予以认可，承诺一审已经提交过，收条真实性认可，关联性不予认可。

张子一对上述福恒公司提交的证据均予以认可。对一审判决认定的事实，各方均无异议，本院予以确认。上诉人认为遗漏认定三个半岛控养区暂估价人民币2608463.06元，被上诉人明知还有未付款项，本案诉讼时效已过；张子一补充事实认为：1、工程款对应税收款项应由被上诉人承担；2、被上诉人出资应提交证据异议证实，同意福恒公司关于事实的意见。对上述证据的评判及上述补充事实是否成立，本院将在本院认为部分一并论述。

综合双方诉辩主张，本案争议焦点为：上诉人是否应向被上诉人支付工程款及应付款项金额如何认定？

本院认为：本案中，根据现有证据及查明事实，其一，被上诉人主张由上诉人依照2012年5月4日的《承诺》约定比例支付工程款，前期上诉人收到的款项已经（2014）昆民一初字第89号及（2015）云高民一终字第53号民事判决处理，上诉人本案中所主张应按照2012年5月4日《协议书》第6条约定扣除各项成本的观点，在此前的案件中已经提出，对其主张的税金应扣除款项，本案中所提交的证据并不足以证实其是否实际代缴案涉工程款的税金及实际代缴税金的具体金额，故其该项观点在本案中不予确认。其二，关于上诉人主张被上诉人主张权利超过诉讼时效的观点，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。……”第一百九十二条规定：“诉讼时效期间届满的，义务人可以提出不履行义务的抗辩。诉讼时效期间届满后，义务人同意履行的，不得以诉讼时效期间届满为由抗辩；义务人已自愿履行的，不得请求返还。”第一百九十五条规定：“有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（一）权利人向义务人提出履行请求；（二）义务人同意履行义务；（三）权利人提起诉讼或者申请仲裁；（四）与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形。”第二百零六条规定：“本法自2017年10月1日起施行。”《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第三条规定：“民法总则施行前，民法通则规定的二年或者一年诉讼时效期间已经届满，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院不予支持。”《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十二条规定：“诉讼时效期间届满，当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后，又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”如一审判决所述，双方《承诺》中约定上诉人应在收到款项当日通知被上诉人按比例分成，上诉人未能提交书面证据证实其通知被上诉人的书面证据，被上诉人表示其系在2017年才知道本案所涉款项进入到上诉人账户的相关情况，故对于2015年11月16日、2016年1月15日两笔款项并未超过诉讼时效；对于被上诉人主张的2014年10月23日的238万元，其在一审判决后并未提出上诉，本院不予审查。关于张子一在《承诺》中提供抵押担保的相关责任，被上诉人一审判决后未提出上诉，在本案中不予审查。如上所述，一审判决对上诉人应付被上诉人款项及利息的认定并无不当，仅在主文表述中存在不当，本院予以调整。综上，上诉人的上诉请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、六十条、《中华人民共和国担保法》第十三条、第三十九条、第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项、第一百一十八条之规定，判决如下：

一、维持云南省昆明市西山区人民法院（2019）云0112民初1217号民事判决第二、三项，即：“二、驳回原告***的其他诉讼请求；三、驳回原告对被告张子一的全部诉讼请求”；

二、变更云南省昆明市西山区人民法院（2019）云0112民初1217号民事判决第一项“一、被告昆***建筑工程有限公司于本判决生效后十五日内向原告***支付工程款783994.4元及该款自2019年1月7日起至款项付清之日止的利息（利息以欠付工程款783994.4元为基数，自2019年1月7日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)”为“一、昆***建筑工程有限公司于本判决生效后十五日内向***支付工程款783994.4元及该款自2019年1月7日起至款项付清之日止的利息（利息以欠付工程款783994.4元为基数，自2019年1月7日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类资金贷款利率计算，自2019年8月20日起至款项付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算”。

一审案件受理费人民币22650元，由***承担13800元，由昆***建筑工程有限公司承担8850元；二审案件受理费人民币11639.94元，由上诉人昆***建筑工程有限公司承担。

上诉人昆***建筑工程有限公司已预交二审案件受理费22650元，予以退回11010.06元。

本判决为终审判决。

本判决发生法律效力后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

审判长　　钱晓燕

审判员　　汪　佳

审判员　　张　霞

二〇二〇年十月二十三日

法官助理寸杨杰

书记员罗明珠