某某与泰兴市润桦建筑工程有限公司追偿权纠纷二审民事判决书

江苏省泰州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏12民终3030号

上诉人（原审被告）：***，男，1966年12月5日生，汉族，住泰兴市。

委托诉讼代理人：李新明，泰兴市宣堡法律服务所法律工作者。

委托诉讼代理人：何冬生，江苏兴知律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：泰兴市润桦建筑工程有限公司，住所地泰兴市河失镇河仙路。

法定代表人：周萍，总经理。

委托诉讼代理人：虞兵、孙红梅，江苏博诚律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人泰兴市润桦建筑工程有限公司（以下简称润桦公司）追偿权纠纷一案，不服江苏省泰兴市人民法院（2019）苏1283民初4640号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或改判驳回润桦公司的诉讼请求，并由润桦公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、***未能参加一审法院2019年6月4日的第一次开庭，确系身体客观原因无法到庭，请求二审法院审核。二、润桦公司提供的2016年1月13日的承诺，系润桦公司蓄意精心编造的伪证，不能作为认定案件事实的依据。***是被润桦公司相关人员无理纠缠三十多小时后被迫在润桦公司先拟定好的承诺书上签名的。***作为具备生活经验的完全民事行为能力人，当然知道该承诺意味着将会承担的法律后果和经济责任，故***在被逼签名且润桦公司口头同意找到郑建勋就不追究***责任的同时，在承诺书上曾加注了“以上仅作情况说明，不作为法律依据”的文字，具体写在承诺的什么位置，因时间久远记不清楚。而润桦公司提交的承诺书却没有这部分文字，***有理由认为润桦公司向一审法院提交的承诺是其伪造的书证，理由为：1.承诺书除***签名外，均为润桦公司事先拟定好，与常理不符，给其伪造证据留下时间和空间。2.承诺书里“***”的签名系润桦公司重新誉写内容后，刻意模仿***的笔迹签名，其目的是为掩盖***在承诺书上加注的文字内容，避免对其产生不利法律后果。3.承诺书正文内容的最后一句，出现了“（”符号，这可能是***加注内容的起笔。润桦公司伪造证据时是全篇照抄，发现加注文字内容不在原承诺书上，故而止笔，“（”符号是不小心留下的痕迹。4.该承诺由润桦公司持有并向法庭提交，其作为权利人应当保证该书证的完整性，并对书证形式上的缺失部分作出合理说明，否则将承担对其不利的法律后果。而***于一审判决后查阅卷宗，发现承诺书的右边页、页面底端有明显裁剪痕迹，这份承诺已被润桦公司精心改造过。因此，***申请对承诺书上“***”的签名是否真实以及“***”签名时间与承诺书形成时间先后进行鉴定，以便查明案件事实，以作出最接近客观事实的认定。三、***与润桦公司之间就“河北省三河市燕郊镇东方夏威夷项目工程”（以下简称东方夏威夷工程）不构成挂靠关系。1.关于挂靠的理解。根据建筑法及有关规定，挂靠人是一个独立的民事主体，与被挂靠人不存在隶属关系，挂靠人是实体义务的履行者和权利的最终享有者，对工程独立核算，独立组织工程施工，也是盈亏的最终承受者，被挂靠人只是形式上拥有相关权利，不直接履行合同约定的相关义务。2.***与润桦公司之间曾就其他项目发生过挂靠关系，但不能由此推定东方夏威夷工程也是挂靠关系。（1）不可否认，***在2010年5月与北京诚能新新建设有限公司商谈“大兴团河农场03地块项目”劳务分包工程时，确借用了润桦公司的资质签订合同，郑建勋是***委托现场施工管理、工程结算的负责人。但该工程已施工完毕，***按约定向润桦公司缴纳了管理费。（2）由于“大兴团河农场03地块项目”实际履行情况尚可，在郑建勋联系了案涉的东方夏威夷工程时，润桦公司法定代表人周萍之夫丁祥华到现场考察，认为该项目有利润空间，与***未提挂靠、管理费标准事宜，只说要改变模式、进行承包。因该项目是郑建勋联系，***未方便介入。事后得知，工程分包合同是丁祥华与郑建勋共同与河北兴达建工集团有限公司签订，丁祥华加盖的公章，郑建勋作为润桦公司代表签名。显然，无论是润桦公司还是郑建勋，均已将***排除在东方夏威夷分包工程实际权利义务的享有承受者之外。至于润桦公司与郑建勋之间有没有书面合同，还是口头合同，约定的挂靠还是转包，抑或内部承包，***均不得而知。出于生计，***在东方夏威夷工程项目上，受郑建勋指派、安排，在现场仅从事具体事务的管理工作。如首笔工程款349万元帮助转进润桦公司账户，委托现场有关管理人员代支付工人工资、部分材料款及租赁费，***仅作为现场管理人员参与经办；另有1600万元工程款，润桦公司开出收据后，由郑建勋转交发包方河北兴达建工集团有限公司直接发放农民工工资。（3）润桦公司主张的545万元垫付款，均经当地法院诉讼，有的还经二审程序，出庭应诉的是润桦公司，均是郑建勋委托律师并实际支付了代理费，***未实际介入，亦未支付过任何律师费用。（4）东方夏威夷工程的最终结算，是由丁祥华与郑建勋两人共同与河北兴达建工集团有限公司商谈。目前为止，该项目如何结算，结算依据，最终结算款，已付及尚欠工程款等，***一概不知。综上，***在案涉东方夏威夷工程上，与润桦公司没有挂靠的合意，不是工程的组织者，根本不符合挂靠人的法律特征。只需查明东方夏威夷工程劳务分包合同的签订人及该工程的最终实际结算人，就可窥斑见豹。润桦公司在没有任何书面证据证明其所主张的***与郑建勋合伙承包、***借用其资质从事东方夏威夷工程劳务分包的情形下，一审仅凭一份无论是实质内容上没有证据支撑还是形式存在瑕疵的承诺书，推定***与润桦公司之间系挂靠关系，要求***承担545万元的巨额赔偿，极其草率、不负责任。

润桦公司辩称：一、***所称“2016年1月13日的承诺”系伪证根本不能成立。1.润桦公司用以证明***系挂靠润桦公司承接东方夏威夷工程的证据，除了***2016年1月13日签署的该承诺外，还提供了***在挂靠期间于2011年8月22日签署的一份承诺书，***一审中提交的答辩状中已认可该承诺书的真实性，其中***承诺在夏威夷项目中与天津市盛康发木材销售中心签订的木材买卖合同的所有风险与润桦公司无关，由其承担责任。该承诺书与2016年1月13日的承诺内容能相互印证，证明***与润桦公司之间的挂靠关系。另外，润桦公司还提供了一份***挂靠润桦公司承接北京大兴工程时于2010年5月23日签署的承诺书，充分证明***并非润桦公司工作人员，双方之间系挂靠关系。2.***称其系被胁迫签署的承诺，但其事后没有采取报警等措施，也未提供证据证明遭受胁迫。3.***在上诉状中一方面称承诺中的签名系他人刻意模仿，另一方面又称承诺系其签署，但已经裁剪改造，其观点完全自相矛盾。二、在***承接的东方夏威夷工程中，其与润桦公司系挂靠关系。1.从2010年5月23日***签署的承诺书可看出，其承接北京大兴的工程就是挂靠在润桦公司名下，在该工程中，***委派郑建勋作为施工负责人。2.从***分别于2011年8月22日、2016年1月13日签署的承诺书和承诺看，其内容充分显示在东方夏威夷工程中***与润桦公司存在挂靠关系，并非叶晓间所称的系润桦公司工作人员。3.在东方夏威夷工程中，共有六家单位起诉、执行润桦公司，其中除与北京达兴建业机械设备租赁有限公司的合同外，其余五家单位的买卖合同或租赁合同中均有***作为代表签名。4.在东方夏威夷工程中，润桦公司从没有介入工程的管理与结算。***称与业主的合同是郑建勋作为代表签字，与其无关，该观点根本不能成立。因为***在承诺中认可其与郑建勋合伙承包工程，无论***还是郑建勋在与业主的合同上签字，均不能改变其挂靠润桦公司的事实。因此，***挂靠润桦公司承接工程，因其自身原因给润桦公司造成巨额损失，其本应想法设法解决问题，却无视事实、推卸责任。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判，以维护润桦公司的合法权益。

润桦公司向一审法院起诉请求：1.***立即支付5450000元，并按银行同期贷款利率承担润桦公司垫付期间的利息（其中1750000元自2016年6月7日开始计算利息、2873000元自2018年1月4日开始计算利息、827000元自2019年3月2日开始计算利息，上述利息均计算至***实际支付之日）；2.本案诉讼费用由***承担。

润桦公司围绕其诉讼请求向一审法院提供了以下证据：

证据1-1、2011年8月22日***向润桦公司出具的承诺书1份，载明：“本人与天津市盛康发木材销售中心2011年8月22日签订的买卖合同，如发生合同内容风险，一概与泰兴市润桦建筑工程有限公司无关，均由本人承担。”

证据1-2、2016年1月13日***向润桦公司出具的承诺1份，载明：“关于河北燕郊夏威夷工程劳务有***和郑建勋合伙承包，并使用泰兴市润桦建筑工程有限公司的资质，就项目有关合同纠纷，本着对润桦建筑工程有限公司负责的原则，***、郑建勋承诺如下：一、用泰兴市润桦建筑工程有限公司签订的木材合同，因欠款而被木材商通过法院执行的所有款项和法律责任都有***、郑建勋二人承担，时间为2015年8月5日起，并承担有润桦公司直接支付给木材商的材料款。二、2015年5月29日献县河街东孙庄建材租赁站通过法院执行泰兴市润桦建筑工程有限公司的租赁费用和法律责任有***、郑建勋二人承担。三、北京凯盛机械设备租赁有限公司、北京兴达建业机械设备租赁有限公司、北京天嘉恒安机械设备有限公司通过法院执行泰兴市润桦建筑工程有限公司的租赁费用及法律责任有***、郑建勋二人承担。四、有泰兴市润桦建筑工程有限公司在此项目签署的其他法律文书的经济责任和法律责任有***、郑建勋二人承担。（/特此承诺/承诺人：***（签名）/承诺人：（空白）/2016.元.13日”。

证据2、2011年8月22日天津市盛康发木材销售中心（供方）与润桦公司（需方）签订的买卖合同1份（合同尾部“需方”处加盖了“泰兴市润桦建筑工程有限公司合同专用章”，“经办人”处有***签名）、天津市第一中级人民法院（2013）一中民二终字第118号民事判决书1份、天津市西青区人民法院（2013）青执字第1191号执行裁定书3份、天津市盛康发木材销售中心出具的收款收据（客户联）6份、银行交易回单及法院缴款凭证合计9份、2017年11月23日润桦公司与天津市盛康发木材销售中心签订的和解协议书1份。

证据3、2011年9月献县河街东孙庄建材租赁站（出租方/甲方）与润桦公司（承租方/乙方）签订的建筑设备物资租赁合同1份（合同尾部“乙方”处加盖了“泰兴市润桦建筑工程有限公司合同专用章”，“乙方代表人”处有***签名）、河北省三河市人民法院（2014）三民初字第2166号民事调解书1份、河北省三河市人民法院（2015）三执字第788号之一执行裁定书1份、河北省三河市人民法院（2015）三执字第788号执行决定书1份、2015年9月8日润桦公司与献县河街东孙庄建材租赁站签订的和解协议书1份、献县河街东孙庄建材租赁站出具的收据4份、银行交易回单4份。

证据4、2011年9月18日润桦公司（承租单位/甲方）与北京凯盛机械设备租赁有限公司（出租单位/乙方）签订的塔式起重机租赁合同1份（合同尾部承租单位处有***签名，未加盖润桦公司印章）、河北省三河市人民法院（2014）三民初字第2855号民事调解书1份、河北省三河市人民法院（2014）三执字第1384号执行通知书1份、2019年1月9日润桦公司与北京凯盛机械设备租赁有限公司签订的和解协议书1份、北京凯盛机械设备租赁有限公司出具的变更收款账户的通知1份、北京凯盛机械设备租赁有限公司出具的收据2份、银行交易回单2份、北京凯盛机械设备租赁有限公司出具的证明1份。

证据5、2011年9月10日润桦公司（承租单位/甲方）与北京达兴建业机械设备租赁有限公司（出租单位/乙方）签订的塔式起重机租赁合同4份（4份合同尾部承租单位处均加盖了“泰兴市润桦建筑工程有限公司合同专用章”，未有人签名）、河北省三河市人民法院（2014）三民初字第2854号民事调解书1份、河北省三河市人民法院（2015）三执字第434号执行裁定书1份、2019年1月9日润桦公司与北京达兴建业机械设备租赁有限公司签订的和解协议书1份、北京达兴建业机械设备租赁有限公司出具的收据2份、银行交易回单2份、北京达兴建业机械设备租赁有限公司出具的证明1份。

证据6、2011年9月10日润桦公司（承租单位/甲方）与北京天嘉恒安机械设备有限公司（出租单位/乙方）签订的塔式起重机租赁合同1份（合同尾部承租单位处有***签名，未加盖泰兴市润桦建筑工程有限公司印章）、河北省三河市人民法院（2014）三民初字第2856号民事调解书1份、河北省三河市人民法院（2015）三执字第438号执行通知书1份、2019年1月9日泰兴市润桦建筑工程有限公司与北京天嘉恒安机械设备有限公司签订的和解协议书1份、北京天嘉恒安机械设备有限公司出具的收据2份、银行交易回单2份、北京天嘉恒安机械设备有限公司出具的证明1份。

证据7、北京银成建筑设备租赁有限公司（出租单位/甲方）与润桦公司（承租单位/乙方）签订的小钢模租赁合同1份（合同尾部“承租人”处加盖了“泰兴市润桦建筑工程有限公司合同专用章”，“单位负责人”处有***签名）、河北省三河市人民法院（2014）三民初字第2330号民事调解书1份、2019年3月1日润桦公司与北京银成建筑设备租赁有限公司签订的和解协议书1份、北京银成建筑设备租赁有限公司出具的收据1份、银行交易回单1份。

一审法院认定事实：2011年间，***挂靠润桦公司承接东方夏威夷1#商业楼项目部分工程。在工程施工过程中，***以润桦公司名义对外签订了木材买卖及建筑设备租赁等合同，并拖欠合同相对方的木材款及租赁费。后合同相对方陆续向当地人民法院起诉，要求润桦公司支付欠付的木材款及租赁费。在上述案件进入强制执行程序后，润桦公司陆续与合同相对方达成执行和解，并支付了欠付的木材款、租赁费及诉讼费用。2016年1月13日，***向润桦公司出具承诺书1份，承诺由其负责偿还润桦公司垫付的相关款项。另查明，润桦公司于本案中主张的5450000元垫付款的具体组成为：（1）天津市盛康发木材销售中心木材款：截止2018年1月3日合计支付2873000元；（2）献县河街东孙庄建材租赁站钢管租金：截止2016年6月6日合计支付1750000元；（3）北京凯盛机械设备租赁有限公司设备租赁款：截止2019年2月28日合计支付280000元；（4）北京达兴建业机械设备租赁有限公司设备租赁款：截止2019年2月28日合计支付200000元；（5）北京天嘉恒安机械设备有限公司设备租赁款：截止2019年2月28日合计支付270000元；（6）北京银成建筑设备租赁有限公司钢模租赁款：2019年3月1日支付77000元。

一审法院认为，***借用润桦公司的资质承接建筑工程，双方间形成挂靠关系。双方间挂靠行为违反了法律强制性规定，应属于违法行为。但润桦公司（施工企业）与***（实际承包人）之间的债权债务可参照双方约定处理，即施工企业取得的工程价款应归实际承包人所有，施工企业为实际承包人支出的费用应由实际承包人承担。本案即属于润桦公司为***垫支材料款、设备租赁款而产生的追偿权纠纷。润桦公司为证明其垫支款金额，提供了合同、生效裁判文书、执行手续、付款凭证等证据，足以证明润桦公司累计为***垫支5450000元的事实。上述垫支款系***在承包案涉工程中产生，按照合同相对性原则，此款应由***负担。现润桦公司作为施工企业被合同相对方列为被告起诉至法院，润桦公司在承担相应义务后，有权向***追偿，并有权要求***按银行同期贷款利率承担垫付款的利息损失。***辩称2016年1月13日承诺系其受胁迫出具，因***对此未举证证明，不予采信。关于***辩称的2016年1月13日承诺中“特此承诺”上方有“不作为法律依据”的问题，经审核上述承诺原件，并未发现有***所主张的上述字样被涂改或删除的痕迹，故对***该辩称主张，亦不予采信。***经法院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为对其诉讼权利的放弃，依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：***于判决生效后十日内支付泰兴市润桦建筑工程有限公司垫付款5450000元，并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付上述垫付款至实际给付之日止的利息（其中1750000元自2016年6月7日开始计算利息、2873000元自2018年1月4日开始计算利息、827000元自2019年3月2日开始计算利息）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取计24975元，由***负担（此款润桦公司已垫付，***于判决生效后十日内支付给润桦公司）。

二审中，双方当事人均没有提交新证据。二审询问审理后，***的委托诉讼代理人何冬生向本院申请调查令，拟向河北兴达建工集团有限公司调取、收集东方夏威夷1#商业楼项目工程对外签订的《劳务分包合同》及工程款有无结算、结算主体等事实。本院开具调查令后，河北兴达建工集团有限公司以涉及商业秘密为由未予提供。一审查明的事实已有相应证据佐证，本院予以确认，二审查明的事实与一审相同。

本院认为，建设工程施工中的挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。挂靠经营期间，被挂靠人对外承担了应由挂靠人承担的民事责任后有权向挂靠人追偿。本院归纳并经双方当事人确认无异议的争议焦点为：***是否挂靠润桦公司承接了案涉的东方夏威夷工程。对此，结合全案证据综合分析判断如下：一、***、润桦公司一致认可***不是润桦公司的工作人员，***称其系受借用润桦公司资质施工的郑建勋指派从事施工过程中的相关事务、郑建勋支付其报酬等，并未提供任何证据予以证实。二、东方夏威夷工程施工期间，***曾于2011年8月22日向润桦公司出具承诺书，承诺承担与天津市盛康发木材销售中心所签订买卖合同内容内的风险。三、2016年1月13日***签名确认的承诺中明确载明东方夏威夷工程劳务由***和郑建勋合伙承包、使用润桦公司资质。***虽认为该承诺系润桦公司蓄意编造的伪证，不能作为认定案件事实的依据，但其理由不能成立。第一，***一方面称其在北京住处受润桦公司有关人员胁迫，在润桦公司事先拟定好的承诺上签名；另一方面又称承诺中“***”的签名是润桦公司重新誊写内容后模仿其笔迹所写，自相矛盾。况且，***称其受胁迫签名，不仅未提供任何证据佐证，而且事后3年多时间内未采取任何救济途径处理其已签名的承诺，显然与常理不符。第二，***对其签名时承诺中的内容与润桦公司现提供的承诺内容没有异议，仅认为签名时加注了“以上仅作情况说明，不作为法律依据”的文字，而又记不清该文字加注在承诺何位置，即使如***所称承诺中有该段文字存在，也不影响承诺载明的其他内容。第三，从承诺的内容看，第一条所欠木材款与2011年8月22日***出具的承诺书相印证，第一至四条的内容均有***作为经办人签名并加盖有润桦公司公章的合同、生效的法律文书及法院执行的相关手续等佐证。第四，润桦公司提供的承诺纸张边缘虽有一点不规则的裁剪痕迹及承诺第四条的尾部多了个“（”，但对承诺内容的完整性均无影响，并不属于书证形式上的缺失。因此，该承诺应可作为认定本案事实的依据，***二审中申请对其签名及落款时间先后进行笔迹鉴定，不予采纳。四、***在上诉状中认可其曾于2010年5月借用润桦公司资质与北京诚通新新建设有限公司签订劳务分包工程合同，并委托郑建勋作为现场施工管理、工程结算负责人。其二审询问审理中又予以否认，并称2010年5月及案涉工程均是郑建勋借用润桦公司资质对外签订合同，其系受郑建勋委托从事现场管理等，***有违诚实信用的民事诉讼原则。况且郑建勋户籍地为山东，润桦公司所在地及***户籍地均在泰兴，润桦公司所述因***的哥哥与公司法定代表人之夫丁祥华系同学关系才将资质出借给***，更具有合理性。五、润桦公司未收取案涉工程款，双方认可首笔工程款349万元由***转进润桦公司账户后，润桦公司又转给***335万元；1600余万元工程款，润桦公司开出收据后，转交发包方河北兴达建工集团有限公司直接发放农民工工资；***称与发包方的工程款已有丁祥华及其派出人员到河北兴达建工集团有限公司进行了结算，润桦公司不予认可，***亦无证据证实。因此，一审判决认定***借用润桦公司资质承接案涉东方夏威夷工程，***与润桦公司之间形成挂靠关系，依据充分，应予确认。***挂靠承接案涉工程期间，以润桦公司名义对外签订的买卖、租赁合同所欠款项，经法院判决执行已由润桦公司垫付后，应由***承担归还责任并支付垫付款的相应利息损失。

综上所述，***的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费49950元，由***负担（已交）。

本判决为终审判决。

审判长　　陈继元

审判员　　吴　玫

审判员　　宗　雯

二〇二〇年一月六日

书记员　　袁高亮