某某、泰兴市润桦建筑工程有限公司追偿权纠纷民事申请再审审查民事裁定书

江苏省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）苏民申7037号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：***，男，1966年12月5日生，住江苏省泰兴市。

委托诉讼代理人：何冬生，江苏兴知律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：泰兴市润桦建筑工程有限公司，住所地泰兴市河失镇河仙路。

法定代表人：周萍，该公司总经理。

再审申请人***因与被申请人泰兴市润桦建筑工程有限公司（以下简称）追偿权纠纷一案，不服江苏省泰州市中级人民法院（2019）苏12民终3030号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

***申请再审称，1.一审法院开庭缺席审理程序违法，申请人由于患病接受治疗未能到庭，存在正当理由。2.二审法院申请人律师依据法院出具的调查令未能调取相关证据，二审法院未依职权进行调查有悖民事诉讼的基本原则。3.一、二审法院认定双方之间存在挂靠关系错误，被申请人对相关合同签字的主体是清楚的。被申请人应当对***借用其资质承揽工程进一步承担举证责任。4.二审法院认定申请人没有提供新证据错误，申请人通过代理人邮寄了叶振华、刘荣的证人证言。5.被申请人一审中提供的《承诺书》系被申请人伪造，申请人二审中申请鉴定法院未予准许存在纵容违法犯罪之嫌。6.如挂靠关系成立，本案基础法律关系为挂靠经营合同关系，合同应属于无效，不能直接适用追偿权的法律规定，应当按照双方过错分清责任，且被申请人收取了管理费后向申请人全部追偿有违公平原则。综上，请求依法对本案提起再审。

本院经审查认为，***的申请再审主张不能成立，具体理由分析如下：

首先，关于一审缺席审理程序是否违法的问题。经审查，2019年9月16日，一审法院所作的谈话笔录反映，***在一审开庭前委托其邻居向一审法院提交了书面答辩状，并未提及***患病住院以及申请案件延期审理事宜，***在谈话笔录中亦对此确认，且其在上诉状中明确表示对于一审法院按照缺席审理并无异议。因此一审法院按照传票时间正常开庭并不存在程序违法。至于二审法院依据申请人的申请出具了调查令，因被调查单位以商业秘密为由不予配合，鉴于相关工程款结算与本案并非同一法律关系，且根据现有证据，申请人提供的相关证据线索并不影响本案的实体审理，二审法院未依职权调查并不属于程序违法。关于二审中其邮寄的证人证言，证人二审中并未出庭接受询问，二审法院对其证明效力不予采信并不存在程序违法。

其次，关于双方是否存在挂靠关系的问题。虽然被申请人就双方争议的工程未能提供书面挂靠协议，但是结合以下事实能够认定双方挂靠关系成立。第一，双方认可首笔工程款349万元由***转进润桦公司账户后，润桦公司又转给***335万元，***否认存在挂靠关系，但对于其收款并未能作出合理解释；对于1600余万元工程款，润桦公司开出收据后，转交发包方河北兴达建工集团有限公司直接发放农民工工资。第二，***与郑建勋均非润桦公司工作人员，其主张受郑建勋指派管理案涉工程并未提供充分证据证明。且***在上诉状中认可其曾于2010年5月借用润桦公司资质与北京诚通新新建设有限公司签订劳务分包工程合同，并委托郑建勋作为现场施工管理、工程结算负责人。其二审询问审理中又予以否认，并称2010年5月及案涉工程均是郑建勋借用润桦公司资质对外签订合同，其系受郑建勋委托从事现场管理等，***陈述明显前后矛盾，对其单方陈述本院不予采信。第三，2016年1月13日承诺中明确载明东方夏威夷工程劳务由***和郑建勋合伙承包、使用润桦公司资质。***称其受胁迫签名，未提供充分证据予以证明，且其主张该承诺书系重新誊写内容后模仿其笔迹所写亦未能提供相关证据予以佐证，再者二审法院结合***对于承诺的形成过程陈述存在前后矛盾，对其主张不予采信并无不当。第四，从该承诺的内容分析看，第一条所欠木材款与2011年8月22日***出具的承诺书相印证，第一至四条的内容均有***作为经办人签名并加盖有润桦公司公章的合同、生效的法律文书及法院执行的相关手续等佐证。***仅是凭回忆认为该承诺缺失“以上仅作情况说明，不作为法律依据”的文字以及承诺第四条的尾部多了个“（”，否认其证明效力依据并不充分。鉴于相关证据能够相互印证，且一审中申请人存在不积极行使诉讼权利的行为，二审法院对于***的鉴定申请未予准许并无不当，因此二审法院综合本案证据认定双方之间挂靠关系成立并无不当。

关于一、二审法院未认定被申请人自行承担部分责任是否正确的问题。虽然双方之间的挂靠行为无效，但是就双方内部关系而言，对于案涉工程发生的费用***承诺由其承担并不因此而无效，申请人主张润桦公司挂靠行为无效，润桦公司分担责任没有合同依据以及法律依据，二审法院认定***承担润桦公司已经实际垫付的相关费用并不违反公平原则。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回***的再审申请。

审判长　高　洪

审判员　杨　雷

审判员　闫　朋

二〇二一年九月一日

书记员　汪亚玲