奥林巴斯（北京）销售服务有限公司与某某劳动争议二审民事判决书

北京市第三中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）京03民终9885号

上诉人（原审原告）：奥林巴斯（北京）销售服务有限公司，住所地北京市朝阳区。

法定代表人：杨文蕾，董事长。

委托诉讼代理人：李旸，北京市君泽君律师事务所律师。

委托诉讼代理人：沈申琰，北京市君泽君律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，女，1977年12月29日生，汉族，无业，住北京市昌平区。

委托诉讼代理人：孙征，北京敦行律师事务所律师。

上诉人奥林巴斯（北京）销售服务有限公司（以下简称奥林巴斯公司）因与被上诉人***劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初71228号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

奥林巴斯公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判确认奥林巴斯公司合法解除与***的劳动合同，奥林巴斯公司无需向***支付违法解除劳动关系赔偿金299502元；2.***承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：1.2017年8月至10月间，***多次于正常工作时间未经上级许可，擅自外出办理私事，己构成旷工，违反了公司规章制度及《劳动合同书》的约定。奥林巴斯公司于2017年10月23日，就***在2017年8月至10月期间多次未经上级许可擅自外出办理私事事宜与***进行了面谈，在***签字确认的《面谈纪要》中，***承认2017年8月至10月期间多次上班时间脱离工作岗位擅自外出的事实，并确认外出均为个人因私原因外出，主要理由是买咖啡、吃饭、买东西、休息等等。***在《面谈纪要》中确认的内容与奥林巴斯公司提供的***2017年9月、2017年10月的考勤记录也能吻合，事实上，***办公场地为开放式办公环境，工作时间是否在岗一目了然，不需刻意检查。***违反劳动纪律的行为发生在2017年11月之前，但在作出处罚决定时，公司2017年11月版的《就业规则》和《OCSM员工考勤管理规定》已经正式实施并替代了2017年4月版，在此情况下要求奥林巴斯公司使用一个已经被替代失效的版本作为处罚依据显然是不合理的。而且，2017年4月版的《就业规则》和员工考勤管理规定对于员工旷工及旷工应给予严重警告处罚是有明确、具体的规定的，2017年11月版本仅是对相关规定作了更细化、具体的规定。在此情况下，奥林巴斯公司依照已经生效的2017年11月版作出处罚决定具有合理性。另外，给予***严重警告的依据，在双方于2008年4月签订的《劳动合同书》中也有明确具体的规定。综上，奥林巴斯公司在2017年11月8日依据2017年11月版的《就业规则》和《OCSM员工考勤管理规定》给予***严重警告处罚具有合理性和合法性。2.***于2018年4月26日KickOff会议结束后未返回办公区工作，已构成旷工，违反了公司规章制度。***在其提交的书面说明中明确，2018年4月26日，***在酒仙桥办公区参加KickOff会议后，于16:00左右返回位于亮马桥的平安金融中心办公区继续工作。但根据平安金融中心办公区于2018年4月26日16:00以后的视频监控显示，其并未返回平安金融中心办公区办公，***也未提交任何证据证明其返回。根据《OCSM员工考勤管理规定》，员工工作时间为上午8:45-12:00，下午12:45-17:30，员工未与上级报告迟到、早退超过1小时的视为旷工。***参加完KickOff会议没有按时回办公区，已经构成未与上级报告早退超过1小时，构成旷工，违反了公司规章制度。3.***的过失与奥林巴斯公司主张的20225元损失之间有直接因果关系。由于***的工作失误，导致在肠镜广告单中错误使用了胃镜胃部照片，从而导致该批广告单页全部无法使用。奥林巴斯公司提供的北京宇鸿浩印刷技术有限公司报价单显示，两次报价单中总价合计是20225元，该金额系***为印刷错误的CF-HQ290ZL/I广告单页向广告印刷公司支付的价款，属于因***工作失误给奥林巴斯公司造成的损失金额。

奥林巴斯公司《就业规则》第十一章第43条第2款第①项规定，员工无正当理由一年之内旷工达2日不满5日的，给予严重警告处罚；第⑧项规定，员工由于个人的过失给公司造成损失超过1000元的，给予严重警告处罚；该条第3款规定，曾经受到过严重警告处罚并在三年内再次受到警告及以上处罚的，属于严重违反公司的规章制度，给予解雇的处罚。《就业规则》第7章第30条第2款第②项规定，员工严重违反公司的规章制度的，公司有权随时解除与员工的劳动合同，不支付任何经济补偿。

基于***2017年8月至10月间多次于正常工作时间未经上级许可，擅自外出办理私事，己构成旷工的事实，以及2018年1月，***负责的新品CF-HQ290Z放大肠镜展板及广告单页全部错误使用了GIF-H290Z放大胃镜的样本图片素材，造成型号与图片不匹配的严重错误，导致展板及广告单页全部无法使用，该项过失给奥林巴斯公司造成20225元的经济损失。2018年4月26日，酒仙桥KickOff会议结束后，***未经许可早退超过1小时的事实，根据双方劳动合同及公司规章制度的规定，奥林巴斯公司依法解除与***之间的劳动合同，具有充足的事实依据及制度依据，且解除程序合法，无需向***支付任何补偿金、赔偿金。4.劳动法律法规既要保护劳动者的合法权益，同时也应保护用人单位合理的自主用工管理权。

***辩称，同意一审判决结果，一审认定事实清楚，不同意奥林巴斯公司全部上诉请求和意见，请二审法院依法予以驳回奥林巴斯公司的全部上诉请求。

奥林巴斯公司向一审法院起诉请求：奥林巴斯公司不支付***违法解除劳动关系赔偿金299502元。

一审法院认定事实：***曾以奥林巴斯公司为被申请人向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称朝阳劳动仲裁委）申请仲裁。2019年3月18日，朝阳劳动仲裁委作出京朝劳人仲字[2018]第14791号裁决书，裁决：一、奥林巴斯公司于裁决书生效之日起五日内，支付***违法解除劳动关系的赔偿金299502元；二、驳回***的其他仲裁请求。奥林巴斯公司不服该仲裁裁决，诉至一审法院。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证，并据此认定事实如下：

2008年4月1日，***与奥林巴斯公司签订固定期限《劳动合同书》，约定：合同有效期自2008年4月1日起至2011年3月31日止，***在产品企划推进部任职，每月5日之前按月支付上月工资。2011年4月1日，双方签订《劳动合同续签书》，约定：续签劳动合同类型为有固定期限劳动合同，有效期自2011年4月1日始至2014年3月31日止。2014年4月1日，双方签订《劳动合同续签书》，约定：续签劳动合同类型为无固定期限劳动合同，有效期自2014年4月1日始，无终止日期，***同意根据奥林巴斯公司工作需要担任消化呼吸内镜事业本部的工作。离职前12个月平均工资为14262元。

2018年7月9日，奥林巴斯公司向***发送《解除劳动合同通知书》，内容为：“***女士：（身份证号……）2018年1月查实，您所负责的新品CF-HQ290Z放大肠镜展板及广告单页全部错误使用了GIF-H290Z放大胃镜的样本图片素材，造成型号与图片不匹配的严重错误导致展板及广告单页全部无法使用，由于您的过失给公司造成20225.00元的经济损失；2018年4月26日酒仙桥Kickoff会议结束后，您未经许可于16：03擅自离开办公区，经查实也未回到平安办公区继续工作。根据OCSM《就业规则》第14条第2款的规定，已构成旷工。根据OCSM《就业规则》第43条第2款(3)及第43条第1款(1)的规定，公司予以严重警告处罚。由于您在2017年11月08日因工作时间未经领导许可，擅自办理私事构成旷工，曾受到严重警告处罚。根据OCSM《就业规则》第43条第3款(16)，曾受到过严重警告处罚并在三年内再次受到警告及以上处罚的，应予以解雇处罚。故奧林巴斯（北京）服务有限公司与您于2014年04月01日签订的无固定期限劳动合同将于2018年07月09日予以解除，特此通知。请按公司相关规定并参照《离职交接单》于劳动合同解除之日办理完离职手续。”

***主张于2004年10月8日入职奥林巴斯公司，2008年4月1日以前以劳务派遣形式在奥林巴斯公司任职，2008年4月1日与奥林巴斯公司签订正式劳动合同，任消化呼吸内镜事业本部宣传企划部副经理。就其主张，***提交如下证据：一、2005年工作邮件；二、《证明信》；三、《社会保险个人权益记录》；四、理论考试成绩表用以证明。奥林巴斯公司不认可证据一的真实性、合法性、关联性和证明目的；认可证据二、三的真实性、合法性，但不认可证明目的，认为缴纳社会保险与建立劳动关系无必然联系；不认可证据四的真实性、合法性、关联性和证明目的。

关于劳动关系解除一节，奥林巴斯公司主张***将所负责的新品CF-HQ290Z放大肠镜展板及广告单页全部错误使用了GIF-H290Z放大胃镜的样本图片素材，造成型号与图片不匹配的严重错误导致展板及广告单页全部无法使用，给公司造成20225元的经济损失；2017年9月、10月期间因工作时间未经领导许可，擅自办理私事构成旷工，受到严重警告处罚；2018年4月26日酒仙桥Kickoff会议结束后，未经许可于16：03擅自离开办公区，也未回到平安办公区继续工作，被给予严重警告处罚，根据OCSM《就业规则》第43条第3款(16)，曾受到过严重警告处罚并在三年内再次受到警告及以上处罚的，应予以解雇处罚，故于2018年7月9日解除与***的劳动关系。

就其主张，奥林巴斯公司提交证据：一、2017年11月1日修订的《就业规则》；二、2017年11月1日修订的《OCSM员工考勤管理规定》；三、关于《OCSM就业规则》《OCSM员工考勤管理规定》审查的意见；四、OCSM专用揭示板，用以证明公司规章制度的相关规定及公司规章制度制定程序合法且已经告知***。***认可证据一、证据二的真实性，不认可关联性，称解除劳动关系涉及的所谓旷工问题均发生在该规则及考勤管理规定发布之前，该规则和考勤管理规定不应适用于本案；对证据三的真实性、关联性和证明目的均不认可，民主程序应该是经过职工讨论，而非工会审议；不认可证据四的关联性和证明目的。

奥林巴斯公司提交证据：一、书面警告通知书及员工确认单；二、面谈纪要（显示：***在8-10月期间，经查证有多次上班时间脱离工作岗位的记录，抽查日期内的脱离工作岗位时间合计超过48小时……针对上述情况，***进行说明：以上外出事实确认是个人因私原因外出，理由是买咖啡，吃饭，上厕所，买东西、休息等等。同时认为外出这些时间办理上述事情是合理的，不是过分的，每人都会有私事需要处理……下方有***手写签字）；三、营业企划部2017年9月和2017年10月月度考勤统计表（显示：经抽查考勤发现：***在以下时间段：9月4日12:53-15:12……擅自离开公司，未请假……10月9日11:09-12:45、10月10日10:13-11:02……擅自离开公司，未请假）；四、OCSM-人事决裁书（一般项目）；五、告知工会的通知，用以证明奥林巴斯公司2017年11月8日给予***严重警告处罚有事实依据且程序合法。***认可收到证据一中的书面警告通知书，但不认可该处罚；主张证据二面谈纪要所涉及时间为2017年8月至10月期间，在《就业规则》和《员工考勤管理规定》发布之前，并未认可旷工事实，吃饭、上厕所不构成旷工，不违反公司制度；不认可证据三、证据四、证据五的真实性和证明目的，认为程序不能证明公司行为实体的合法性。

奥林巴斯公司提交证据：一、书面警告通知书、快递单及EMS官方网站邮件投递状态截图；二、（2019）京方正内经证字第06353号公证书；三、（2019）京方正内经证字第06354号公证书；四、委托印刷制作合同、报价单；五、银行付款凭证（金额总计43051元）；六、***2018年5月28日向公司人事部部长张芸发送的电子邮件；七、北京京盾西科姆电子安全有限公司出具的证明；八、平安国际金融中心8层办公场所出入口监控录像；九、OCSM-人事决裁书（一般项目）；十、告知工会的往来邮件，用以证明奥林巴斯公司于2018年7月9日给予***严重警告处罚有事实依据且程序合法。***认可收到证据一中的书面警告通知书，但不认可内容及证明目的，称展板问题没有过错，不存在2018年4月26日旷工问题；认可证据二的真实性，不认可公证内容及证明目的，此工作并非***个人工作，有领导负责，韩雪已经确认看到，未提异议；认可证据三的真实性，不认可关联性及证明目的，不能证明个人存在过错；对证据四、证据五的真实性、关联性及证明目的均不认可；认可证据六的真实性，邮件可以说明公司长期歪曲事实、部门经理韩雪滥用职权，处处刁难，开会地点与工作地点不一致，返回需要时间；不认可证据七、证据八、证据九、证据十的真实性、关联性和证明目的。

***提交证据：一、2017年4月1日《就业规则》；二、2017年4月1日《考勤管理规定》；三、回复人事部张芸的邮件；四、2017年8月考勤表；五、工作邮件；六、微信截图；七、照片及内部通讯录，用以证明其不违反2017年4月1日《就业规则》及《考勤管理规定》，2017年11月8日处罚无规则依据，通过手机微信联系工作是办公方式，而座位信号不好，需离开座位接收；公司女同事众多，如厕排队是常事，离开座位不代表旷工。奥林巴斯公司认可证据一、证据二的真实性和合法性，不认可证明目的；认可证据三的真实性和合法性，不认可证明目的，该证据反映公司作出处罚决定在程序上充分保障了员工的知情权和申辩权；认可证据四、证据五的真实性和合法性，不认可关联性和证明目的；对证据六、证据七的真实性、合法性、关联性和证明目的均不认可。

***提交证据：一、工作邮件；二、日程安排，用以证明个人工作需要广审及领导把关，均未提出异议，个人按照标准流程操作，不存在过错；2018年4月26日会议结束时间是15:40，会议地点与日常办公地点不在一处，当天不存在旷工。奥林巴斯公司认可证据一的真实性和合法性，不认可证明目的，称该证据可以证明***的上级韩雪已经在邮件中明确告知***广告单及展板修改为CF-HQ290ZL/I单根镜子的版本，并要求***对相关内容和规格再次核对；对证据二的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可。

关于考勤方式，奥林巴斯公司主张通过考勤机打卡方式考勤，形成考勤表，另外还存在不定期抽查考勤，是公司内部习惯性管理制度，无书面规定。***不予认可，公司仅有考勤机打卡方式考勤，不存在不定期抽查考勤制度。

一审法院认为：当事人对自己的主张应当提交证据予以证明；与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。

第一，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。本案中，双方均认可通过考勤机打卡形成考勤表的方式进行考勤，一审法院对此不持异议。奥林巴斯公司主张还存在不定期抽查考勤制度，但该制度系内部习惯性制度，无书面规定，***对此不予认可。因考勤制度直接涉及劳动者的切身利益，奥林巴斯公司在未经过正当程序且未公示或告知劳动者的情况下，依据不定期抽查考勤制度进行考勤管理，不具有合理性。其次，奥林巴斯公司于2017年11月8日向***发送的书面严重警告中所涉及的事实发生在2017年8月至10月期间，奥林巴斯公司依据2017年11月1日发布的《就业规则》给予***严重警告处罚，亦不具有合理性。

第二，奥林巴斯公司提交的证据不能证明***在收到了2018年4月26日在Kick-off工作会议结束后需参加新设备模型安装调试学习工作的通知，而在无考勤表等相关证据佐证的情况下，仅凭监控录像不能证明***未及时返回办公地点，且***对此不予认可，故一审法院对奥林巴斯主张***2018年4月26日擅自离开办公区，构成旷工的主张，不予采信。

第三，奥林巴斯公司提交的《委托印刷制作合同》无签订时间，亦未显示印刷产品内容，报价单上无北京宇浩印刷技术有限公司的签章，故一审法院难以认定其与本案的关联性，而银行付款凭证金额总计43051元，与奥林巴斯主张的财产损失20225元金额并不相符，且未充分说明***应承担全部损失的理由，故对奥林巴斯公司主张***给公司造成财产损失20225元，一审法院不予采信。

综上，奥林巴斯公司解除与***劳动关系的事实依据不足，属于违法解除，应支付***违法解除劳动关系赔偿金，奥林巴斯的诉讼请求，缺乏相应依据，一审法院不予支持。朝阳劳动仲裁委的裁决金额不高于法律规定，且***未提异议，故一审法院对此予以确认。

综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、奥林巴斯（北京）销售服务有限公司于判决生效之日起七日内支付***违法解除劳动关系赔偿金二十九万九千五百零二元；二、驳回奥林巴斯（北京）销售服务有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审中，奥林巴斯公司向本院提交以下证据：证据1.奥林巴斯公司2017年4月版《就业规则》；证据2.2017年4月1日的考勤管理规定；证据3.劳动合同书；证据4.2017年9月、10月考勤统计表；证据5.照片；证据6.委托印刷合同；证据7.报价单；证据8.发票（和报价单对应）;证据9.手机地图截图（2021年7月1日奥林巴斯公司在百度地图上搜寻的时长）。本院组织当事人进行了证据交换和质证。***针对奥林巴斯公司提交的9份证据发表质证意见如下：证据1至证据4均不是新证据，一审提交过，对于证据5的真实性、关联性、证明目的均不认可；证据6、证据7一审提交过，不是新证据，对于证据8、证据9的真实性、关联性、证明目的均不认可。本院认为，对于一审双方已经提交的证据本院不予重新评判，证据5照片及证据9手机地图截图与本案缺乏必要的关联性，本院不予采纳。

本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为奥林巴斯公司是否系违法解除与***的劳动关系。

奥林巴斯公司上诉主张***严重违反用人单位规章制度，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条所规定的员工存在过错用人单位可以行使即时解除权的条件，奥林巴斯公司属于合法解除与***的劳动关系，依法不应支付解除劳动关系赔偿金。对此本院认为，用人单位在依据本条解除与劳动者的劳动关系时，应当对其作出的解除劳动合同的合法性和合理性（包括解除事实和解除程序）提交充分证据证明，未能提交证据或提交的证据不足以证明其主张的，应当承担举证不利的法律后果。根据奥林巴斯公司于2018年7月9日向***发送的《解除劳动合同通知书》所载，***主要存在三方面的违规事由：一、2017年8月至10月期间，因工作时间未经领导许可，擅自办理私事构成旷工；二、2018年4月26日酒仙桥Kickoff会议结束后，***未经许可于16：03擅自离开办公区，经查实也未回到平安办公区继续工作，构成旷工；三、***所负责的广告宣传产品内容错误，由于其工作过失给公司造成20225元经济损失。本院对该三项解除事由分述如下：

关于解除事由一。奥林巴斯公司主张***2017年8月至10月期间，因工作时间未经领导许可，擅自办理私事，脱离工作岗位时间合计48小时，依据2017年11月版的《就业规则》和《员工考勤管理规定》给予***严重警告处罚。对此本院认为，用人单位对劳动者负有管理责任，但对于直接涉及劳动者切身利益的规章制度如工作时间、考勤管理、劳动纪律、处罚规定等，均应系经民主程序制定并向劳动者公示或劳动者对此知晓。根据本案查明的事实，奥林巴斯公司对于***上述脱岗时间的记录，系来源于公司的不定期抽查考勤制度，并非来源于双方均认可且被劳动者***知晓的考勤机打卡形式，而且该不定期抽查制度系奥林巴斯公司内部习惯性管理制度并无书面规定，对此本院认为，首先，该不定期考勤制度在未经过正当程序且未公示或告知劳动者的情况下，本身即不具有合理性；其次，对于***旷工两天以上的认定，系依据其2017年8月至10月期间白天未在工位时间的累计计算量，***对此解释很多时间系吃饭等合理的私人时间，对于上述时间的性质是否均应认定为旷工亦有待商榷，而且用人单位虽对劳动者有管理权，但双方应保持平等及互相尊重，奥林巴斯公司在发现上述情况下未给予劳动者及时的提醒，而是连续多次对其进行不定期抽查并均将上述时间定性为旷工，有过于严苛的嫌疑，亦缺乏合理性；最后，上述事件发生在2017年8月至10月之间，而奥林巴斯公司给予***严重警告处分的依据系2017年11月份新发布的《就业规则》，即在事件发生时***对其处罚依据和标准并不知晓，程序上存在违规之处。

关于解除事由二。根据双方当事人的陈述，Kick-off工作会议大约在下午四点结束，奥林巴斯公司正常下班时间为5:30，两个办公区往返需要一定的时间，且奥林巴斯公司仅凭监控录像和二审提交的手机地图截图等不足以证明***在Kick-off工作会议结束后未返回办公地点，故奥林巴斯公司提出的***未与上级报告迟到、早退超过1小时应视为旷工的主张，过于严苛，且不合理，本院对此不予采信。

关于解除事由三。奥林巴斯公司提交的证据未能显示***的具体工作职责、失职内容以及该失职情形与奥林巴斯主张财产损失之间直接的因果关系，亦未说明就该事件公司内部的审批流程及各层级之间的管理权限，即未充分说明***依据公司的内部管理职责分工应承担全部损失的依据，故对奥林巴斯公司提出***给公司造成财产损失20225元的主张，本院亦难以采信。

综合上述分析，本院认为奥林巴斯公司就《解除劳动合同通知书》中所列的***存在违纪行为的事实依据不足，一审法院认定系违法解除并判决奥林巴斯公司应支付***违法解除劳动关系赔偿金并无不当。经核算，一审法院判决的违法解除劳动关系赔偿金金额不高于法律规定，且***未提异议，本院予以确认。

综上所述，奥林巴斯公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由奥林巴斯（北京）销售服务有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长　　高　贵

审 判 员　　邓青菁

审 判 员　　张清波

二〇二一年八月二十三日

法官助理　　高赫男

书 记 员　　张　朋