天津住宅集团建设工程总承包有限公司与**、高碑店市欣泰建筑工程有限责任公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

天津市北辰区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）津0113民初6515号

原告：天津住宅集团建设工程总承包有限公司，住所地天津市河**珠江道**。

法定代表人：胡井远，董事长。

委托诉讼代理人：段崇阳，北京中伦文德（天津）律师事务所律师。

被告：**，男，1971年10月22日出生，回族，住天津市红桥区。

被告：高碑店市欣泰建筑工程有限责任公司，，住所地高碑店市迎宾路广场**

法定代表人：刘文军，总经理。

委托诉讼代理人：刘建成，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：刘秀东，男，该公司员工。

原告天津住宅集团建设工程总承包有限公司（以下简称住宅集团）与被告**、高碑店市欣泰建筑工程有限责任公司（以下简称欣泰公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年9月2日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告住宅集团的委托诉讼代理人段崇阳，被告**，被告欣泰公司的委托诉讼代理人刘建成、刘秀东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

住宅集团向本院提出诉讼请求：1．判令被告**向原告偿还混凝土货款3,072,556.5元；2．被告欣泰公司对第一项诉请承担连带责任；3．诉讼费由二被告承担。事实和理由：2012年，原告与案外人天津远厦建筑工程有限公司签订《北辰道公共租赁住房A地块4#、7#、10#、11#楼及地库上区项目建设工程施工分包协议》，合同约定由案外人天津远厦建筑工程有限公司承担北辰道公共租赁住房A地块4#、7#、10#、11#楼及地库上区工程。被告**系实际挂靠天津远厦建筑工程有限公司的个人，之后又挂靠到了欣泰公司。原告与被告**之间已经就涉案全部工程已经进行了结算，且原告已经向被告**支付了全部涉案工程款项。2017年至2019年期间，案外人唐山先恒商贸有限公司就涉案工程起诉原告、天津冈北混凝土工业有限公司、天津远厦建筑工程有限公司、被告**要求原告支付混凝土欠款3,072,556.5元及相应利息，最终唐山市中级人民法院判令原告向案外人唐山先恒商贸有限公司承担给付混凝土和利息的义务，案号（2019）冀02民终6802号。目前该案件已被唐山法院执行完毕，实际扣划原告本息合计350万元。被告**是实际施工人，**与欣泰公司是挂靠关系，原告有权向**追偿，并由欣泰公司承担连带责任。

**辩称，不同意偿还原告混凝土款。因为混凝土款是甲供材料，应该是原告出资购买，实际也用于原告承包的涉案工程。**并没有挂靠天津远厦建筑工程有限公司，**系欣泰公司涉案项目现场负责人，系欣泰公司的员工，不是挂靠关系。原告陈述已经与**结算完毕不属实，原告应当和天津远厦建筑工程有限公司结算，天津远厦建筑工程有限公司再和欣泰公司结算。

欣泰公司辩称，原告向欣泰公司主张混凝土款的理由不成立。欣泰公司与原告未形成合同关系，**只是代表欣泰公司管理天津远厦建筑工程有限公司项目工程，该项目合同文本明确规定建筑材料由原告供应，因此该笔混凝土款本就应由原告给付，但因为在合同履行中由于原告选择承包商行为不善，致使天津远厦建筑工程有限公司卷款后失踪，欣泰公司作为实际施工人为了弥补原告损失特别是过失付出极大努力，由于远厦公司失踪，导致欣泰公司农民工上访。欣泰公司被追加为被告，并不清楚此笔混凝土款给付和欣泰公司有何关系。建筑物是原告的，承包商是远厦公司，欣泰公司仅仅是现场施工队，原告主张欣泰公司承担混凝土款理由不成立；原告陈述**先挂靠远厦公司，后又挂靠欣泰公司没有事实依据；欣泰公司是分包企业，现场施工只是清包劳务，混凝土买卖和欣泰公司无关。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院依法组织当事人进行了质证。对原告提交的证据，本院认证如下：《北辰道公共租赁住房A地块4#、7#、10#、11#楼及地库上区项目建设工程施工分包协议》、（2019）冀02民终6802号民事判决书、执行裁定书、《主体工程质量验收证明书》，二被告认可该证据，本院对其予以确认；《合作施工合同书》、财务凭证、承诺书，二被告对真实性无异议，本院对上述证据的真实性予以确认。**、欣泰公司未提供证据。

根据当事人陈述及审查认定的证据，本院认定事实如下：

2012年，住宅集团与天津远厦建筑工程有限公司（以下简称远厦公司）签订《北辰道公共租赁住房A地块4#、7#、10#、11#楼及地库上区项目建设工程施工分包协议》（以下简称分包协议），其中住宅集团为承包方（甲方），远厦公司为分包方（乙方）。分包协议约定，甲方委托乙方承担北辰道A地块公共租赁住房项目4#、7#、10#、11#楼及地库上区工程的供货、施工、分包管理、维护、调试、竣工验收、修补、保修、工程保险等工作；该协议还对甲定材料、甲控材料、甲供材料以及双方其他权利义务进行了约定。

2012年3月20日，远厦公司（甲方）与欣泰公司（乙方）签订《合作施工合同书》，约定乙方自甲方处承包北辰道A地块公共租赁住房项目（二标段）4#、7#、10#、11#楼及地库工程，工程承包范围包括设计图纸内建筑物的全部内容，土建工程，初装修工程，给排水工程，电气工程，弱电预留预埋工程，消防预留预埋及穿带丝工程，采暖工程，通风工程，基坑支护降水工程，包工包料，工程总价包死（按招标文件范围）；该合同还对甲定材料、甲控材料、甲供材料以及双方其他权利义务进行了约定。

本案纠纷系因购买涉案工程所需混凝土产生，原被告均认可混凝土属于甲方供应的材料。原告主张根据远厦公司与欣泰公司签订《合作施工合同书》，应由远厦公司供应涉案混凝土，其曾代远厦公司支付4,929,800元的混凝土款，但至于为何代远厦公司支付，其未能陈述清楚。

涉案工程剩余的混凝土款3,072,556.5元，经河北省唐山市中级人民法院（2019）冀02民终6802号民事判决书认定，涉案工程的混凝土系住宅集团购买，故判决由住宅集团向案外人支付该部分混凝土款，且该判决已执行。

远厦公司于2017年5月11日注销。原告主张**系涉案工程的实际施工人，其挂靠在欣泰公司，二被告不予认可。原告主张其与**之间就涉案工程款已结算完毕，但其未能提供证据证实。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案的争议焦点为二被告是否应承担涉案混凝土款的给付义务。根据原被告陈述，其均认可混凝土系涉案项目中甲方供应的材料，原告主张应由远厦公司购买混凝土，但其为何代远厦公司支付混凝土款未能陈述清楚，其主张与**结算完毕，亦无证据证实，且根据唐山市中级人民法院的生效判决原告系购买混凝土的主体。综上，原告向二被告主张涉案混凝土款无事实及法律依据，本院不予支持。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决如下：

驳回原告天津住宅集团建设工程总承包有限公司的诉讼请求。

案件受理费减半收取计15,690元，由原告天津住宅集团建设工程总承包有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于天津市第二中级人民法院。

审判员　　张晓霞

二〇二〇年十月二十八日

书记员　　蔡景洋

附：本裁判文书所依据法律规定具体条文

《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。