***与北京市第二建筑工程有限责任公司佛山分公司、***劳动合同纠纷一审民事判决书

广东省佛山市南海区人民法院

民事判决书

（2018）粤0605民初3067号

原告：***，男，1975年6月23日出生，汉族，住湖南省桂阳县，

被告：北京市第二建筑工程有限责任公司佛山分公司，住所地佛山市南海区桂城街道桂澜北路28号南海万达广场南2栋2902室，统一社会信用代码：91440604MA4UMGU65E。

负责人：***。

委托诉讼代理人：谭纪龙，公司员工。

被告：***，男，1975年2月12日出生，汉族，住四川省仪陇县，

被告：高碑店市欣泰建筑工程有限责任公司，住所地河北省高碑店市迎宾路广场北1号，统一社会信用代码：91130684748456382G。

法定代表人：***。

本院于2018年2月13日受理了原告***与被告北京市第二建筑工程有限责任公司佛山分公司（下称北京二建佛山分公司）劳动合同纠纷一案，依法适用简易程序，于2018年4月10日第一次公开开庭进行了审理，原告***、被告北京二建佛山分公司的委托诉讼代理人***到庭参加了诉讼。由于***和高碑店市欣泰建筑工程有限责任公司（下称欣泰公司）与本案的审理有法律上的利害关系，本院依法通知其作为共同被告参加了诉讼，并于2018年5月7日第二次公开开庭进行了审理，原告***、被告北京二建佛山分公司的委托诉讼代理人***、被告***到庭参加了诉讼，被告欣泰公司经本院传票传唤没有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称：原告于2017年6月1日入职被告北京二建佛山分公司处从事木工工作，工作的地点在佛山市南海区××××路当代万国府项目工地，由该工地的装模包工头***聘请到该工地工作，该工地承建商是被告，工资按260元/天计算，工资由***核算并支付，日常接受***的工作安排，考勤由***负责。2017年12月2日，原告在南海区××××路当代万国府项目工地上工作时受伤，后被送到南海区第七人民医院治疗，第一天的医疗费由***支付的，后来的费用是由原告自行支付。原告认为原告与被告北京二建佛山分公司存在劳动关系，为维护原告的合法权益，故起诉请求判决：（1）确认原告与被告北京二建佛山分公司之间存在劳动关系（劳动关系存续期间为2017年5月31日至2017年6月28日、2017年11月24日至2017年12月2日）；（2）本案诉讼费由被告承担。

被告北京二建佛山分公司辩称：不同意原告的诉讼请求，原告与我公司之间不存在任何劳动关系。

被告***辩称：我承认原告是在当代万国府工作的，2017年12月2日受伤。当时是***送原告到医院治疗，***是我的老板，并支付了医疗费用，我也是***的工人，***将其中的9、10号楼的木工发包给我，单价按35元/平方米计算，并由我组织兄弟到9、10号楼干活，我在结算的时候就按260元/天支付报酬给兄弟（包括原告在内）。涉案的木工工程在2018年春节前就已经完工了，但***还没有结算工资款项给我。原告是在第9栋楼工作时受伤，受伤的时候我并不在场，所以我不清楚。至于***向谁拿工程回来，我就不清楚了。

被告欣泰公司没有答辩。

诉讼中，原告举证如下：

1.原告身份证、被告北京二建佛山分公司企业机读档案登记资料（各1份，复印件），证明原告和被告北京二建佛山分公司的诉讼主体资格。

2.佛南劳人仲案字[2018]83号仲裁裁决书（1份，复印件，与原件核对无异）、送达回证（2份，复印件），证明本案已经劳动仲裁。

经质证，被告北京二建佛山分公司对原告证据1-2的三性确认。被告***对原告的证据1-2，认为不清楚。

诉讼中，被告北京二建佛山分公司举证如下：

1.合同编号为摩码花园-01-004号的房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同（1份，复印件），证明北京市第二建筑工程有限责任公司与被告欣泰公司存在劳务分包关系。

经质证,原告对被告北京二建佛山分公司的证据1不清楚。被告***对被告北京二建佛山分公司的证据1表示不清楚;因为***和原告的工作地点是当代万国府第9-10栋楼，***从哪个人手上拿工程回来做，***都不清楚。

诉讼中，被告***没有证据提交。

被告欣泰公司经本院合法传唤没有到庭参加诉讼，视为其放弃对原告的诉讼请求进行抗辩，以及放弃对原告举证进行质证、辩证的权利。经审查，原告出示的证据材料内容真实、来源合法，被告北京二建佛山分公司对其真实性没有异议，本院均予以采信。被告北京二建佛山分公司提交的证据,与本案无关,本院不作审查。

根据上述采信的证据及当事人的陈述，本院确认以下事实：

被告北京二建佛山分公司是位于南海区××××路当代万国府项目的总承建商。

被告***在庭审中确认：***将位于南海区××××路当代万国府项目第9-10栋楼的木工工程发包给***，单价按35元/平方米进行结算，但双方没有签订书面的协议。***承接了木工工程后，由***组织人员到位于南海区××××路当代万国府项目第9-10栋工作，***在结算的时候就按260元/天支付报酬给木工工作人员（包括原告***在内），该木工工程于2018年春节前已经完工。

原告在庭审中确认：原告是由被告***聘请到当代万国府第9-10栋楼的工地工作的，原告的工资按260元/天计算，且由***核算并支付，原告日常接受被告***的工作安排，考勤由被告***负责。原告进入当代万国府工地工作时，被告***没有明确告知原告是为哪一个公司工作。原告于2017年5月31日至2017年6月28日在当代万国府第9-10栋楼做木工工作；2017年6月28日之后原告去了其他地方玩了几天之后，又跟***去东莞等其他工地工作了几个月；后来于2017年11月24日原告回到在当代万国府第9-10栋楼工作。

原告于2017年12月2日在当代万国府第9栋楼做木工工作时受伤。

另查1，原告与被告北京二建佛山分公司没有签订书面的劳动合同，被告北京二建佛山分公司没有为原告参加社会保险；原告与被告***也没有签订聘用协议。

原告于2018年1月8日作为申请人以被告北京二建佛山分公司为被申请人向佛山市南海区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：（1）确认申请人与被申请人北京二建佛山分公司之间在2017年5月31日至2017年6月28日、2017年11月24日至2017年12月2日期间存在劳动关系。佛山市南海区劳动人事争议调解仲裁委员会作出佛南劳人仲案字[2018]83号仲裁裁决书，裁决如下：驳回申请人的仲裁请求。原告不服向本院起诉。

本院认为：关于原告与被告北京二建佛山分公司是否存在劳动关系的问题。劳动关系是指用人单位与劳动者运用劳动能力实现劳动过程中形成的一种社会关系。劳动关系一般具有以下特征：（1）用人单位和劳动者是否具备法律、法规规定的主体资格；（2）用人单位依法制定的各项劳动规定规章制度是否适用于劳动者，劳动者是否受到用人单位的管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是否用人单位业务的组成部分。

根据相关的法律规定，劳动者主张与用人单位存在劳动关系，应当承担相应的举证责任。本案中，从原告和被告北京二建佛山分公司提供的证据反映，结合当事人的庭审陈述，本院认为原告与被告北京二建佛山分公司之间关系不具备上述劳动合同关系的特征。体现在：（一）原告是由***经手引进入当代万国府工地工作，并非是由被告北京二建佛山分公司通过有关招聘等方式进入该公司处工作的，原告与被告北京二建佛山分公司之间未就工资数额、福利待遇、劳动合同期限、工作时间等协商过并达成一致意见；（二）***未与被告北京二建佛山分公司签订工程承包合同，但***自认与其上一手发包方***是以工程量作为结算双方之间的往来款的，再另行以260元/天的方式与提供劳务人员结算劳务报酬，可见***在承接木工工程后有从中赚取利润（差价）或者承担经营的风险；***抗辩认为其只是***的工人，但从其自认的其与***的往来款结算方法、***对下属的人员招聘和管理等方面分析，被告***与***之间形成工程分包关系，而非劳动关系或者劳务关系；（三）从报酬支付的主体分析，原告在庭审中确认“工资由***核算并支付”、结合被告***的陈述“由我组织兄弟到第9-10栋楼干活，我在结算的时候就按260元/天支付报酬（包括原告在内）”，说明向原告支付报酬的是***，并非被告北京二建佛山分公司。（四）从管理原告主体方面分析，原告在庭审中确认“（原告）日常接受***的工作安排，考勤由***负责”，说明对原告进行管理的是***，原告不受被告北京二建佛山分公司的严格管理。（五）从原告在2017年5月31日至2017年12月2日期间的工作地点不断发生变更的情况分析，原告仅于2017年5月31日至2017年6月28日、2017年11月24日至2017年12月2日期间在被告北京二建佛山分公司承建的当代万国府第9-10栋楼工作，2017年6月29日至2017年11月23日又根据***的安排去了东莞等其他工地工作几个月，说明原告在某个工地的木工做完，不需向被告北京二建佛山分公司提出辞职，也无需与北京二建佛山分公司解除劳动关系就可以根据***的安排到其他地方工作，原告完全不受用工单位北京二建佛山分公司的严格管理、无需遵守北京二建佛山分公司的劳动纪律、不属于北京二建佛山分公司的组成人员。

综上分析，本案实际上原告是由实际施工人***自行招用的，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》的相关规定，劳动关系的确立最核心的问题体现在以下两方面，一是劳动者和用人单位都是劳动关系的主体，劳动者通过与用人单位建立劳动关系并付出劳动获得报酬，二是劳动关系与劳动过程相联系，在劳动过程中，劳动者被列为用人单位的组成人员，担任一定的工作，并遵守用人单位的劳动纪律、服从指挥和接受管理。根据上述分析，无论***是否具备用工主体资格，由其招用的劳动者并非与总承建商即被告北京二建佛山分公司建立劳动关系，原告不属于被告北京二建佛山分公司的单位组成人员，不接受北京二建佛山分公司的管理和指挥，被告北京二建佛山分公司也没有直接向原告支付劳动报酬，因此原告和被告北京二建佛山分公司之间不存在劳动关系，原告起诉请求确认与被告北京二建佛山分公司在2017年5月31日至2017年6月28日、2017年11月24日至2017年12月2日期间存在劳动关系，本院不予支持。

被告欣泰公司经本院传票传唤没有到庭参加诉讼，本院依法作缺席判决。综上，参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，并依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，本案判决如下：

驳回原告***的全部诉讼请求。

本案免收受理费。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。

审判员***

二〇一八年五月九日

书记员***