某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省毕节市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)黔05民终6858号

上诉人（原审被告）：***，男，1975年9月16日出生，穿青人，住贵州省织金县。

委托诉讼代理人（特别授权）：王璞，贵州本芳（织金）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1984年3月18日出生，穿青人，住贵州省普定县。

委托诉讼代理人（特别授权）：杨孝琴，贵州丰宸律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：贵州星筑建设工程有限公司，住所地：贵州省毕节市织金县城关镇新华北路219号，统一社会信用代码91520524736632799W。

法定代表人：张远远，该公司执行董事。

委托诉讼代理人（特别授权）：李质彬，织金县龙场镇法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：织金县农村公路养护中心（原织金县农村公路管理所），住所地贵州省织金县三甲街道办事处木戛社区运通城交通大楼，统一社会信用代码12522425429850235R。

法定代表人：陈学友，该中心负责人。

上诉人***因与被上诉人***、贵州星筑建设工程有限公司（以下简称星筑公司）、织金县农村公路养护中心（以下简称织金公路养护中心）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省织金县人民法院（2021）黔0524民初3272号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人***及委托诉讼代理人王璞、被上诉人***及委托诉讼代理人杨孝琴、星筑公司的委托诉讼代理人李质彬到庭参加了庭询。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：一、撤销贵州省织金县人民法院（2021）黔0524民初3272号民事判决，依法改判支持上诉人的上诉请求或者将本案发回重审；本案一、二审案件受理费由被上诉人***承担。事实及理由：一、一审程序违法，具体体现如下：1、一审法院于2021年4月29日立案，依法适用简易程序公开开庭审理，于2021年8月29日作（2021）黔0524民初3272号《民事判决书》。根据《民事诉讼法》第一百六十一条“人民法院适用简易程序审理案件，应当在立案之日起三个月内审结。”，本案从立案之日起至一审法院宣判作出判决之日止，已超过三个月，故一审法院超法定审限审结本案。2、一审认定被上诉人***为案涉工程实际施工承包人，应当向上诉人***释明是否在本案中主张扣减已经垫付的农民工工资及相关材料款等，而一审法院未予释明，严重违反法定程序，妨碍了上诉人***正当行使诉讼权利，导致判决结果有失公平。二、一审法院事实认定不清，认定事实错误，适用法律错误。具体体现如下：1、本案案涉工程为农村公路组组通公路施工建设，从一审法院查明的事实来看，案涉工程农民工工资垫付、材料款垫付及机械设备提供，均是上诉人***，而非被上诉人***。一审认定被上诉人***为案涉工程的实际施工人，系事实认定和适用法律错误。2、本案基本事实尚未查清。上诉人***从星火公司承包案涉工程，合同约定开工时间为2018年6月6日，竣工日期为2019年5月26日。上诉人与被上诉人***签订《道路施工合同》时间为2019年3月12日，距离案涉工程竣工验收日期仅为两个月零十四天，将本应一年工期的工程缩短为两个月零十四天完成施工建设，显然不可能，从而排除了被上诉人***完成了案涉工程的全部工程施工的可能。因而，即便被上诉人承包案涉工程施工，其施工工程量并未查清，这是被上诉人***依法可获得上诉人***支付其工程款的基本事实依据，而一审法院对此并未查清，进而判决支持被上诉人***关于施工工程欠款的主张，属于基本事实认定不清，判决错误。3、一审法院采信证据错误。被上诉人***申请证人卢某、周某1、李某1、陈某1、顾某1、李某2、孙某、陈某2、顾某2、周某2出庭作证。前述证人可分为三类：一、卢某、周某1、李某1、陈某1、顾某1、李某2系农民工；二、陈某2、顾某2、周某2为村支书或村干部；三、孙某为砂石厂老板。上诉人认为，（一）本案案涉工程实际施工人，应当以是案涉工程中最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的民事主体。前述证人，无论是农民工、还是村委支书干部，以及砂石厂的老板，均不具备知晓案涉工程实际投入资金、材料和垫付农民工工资的民事主体是何许人，且前述证人出庭作证也未证实案涉工程材料款垫付、农民工工资垫付系被上诉人***。（二）前述证人证言就涉及施工工期、施工参与人等关键问题上的回答模糊不清，似是而非。（三）被上诉人***还有承包施工其他通组路（扶贫路，3.5米宽，上诉人申请出庭的证人张某在庭审中也予以证实）施工事实，亦需要砂石，故砂石厂老板孙某向被上诉人***供砂，不能排除其用于案外其他工程。因而，前述证人证言不具备成为认定案涉工程实际施工人的证据锁链的属性，亦无一证人可以证实案涉工程建设所需材料系***垫资采购，从而无法与其他证据形成锁链认定被上诉人为案涉工程实际施工人。一审法院却予以采信，采信证据错误。4、一审法院判令上诉人***支付被上诉人工程欠款，应当扣减上诉人***已垫付的工程款项198800元。一审认定被上诉人***为案涉工程实际施工人，应当向上诉人***释明是否主张扣减已垫付的农民工工资、材料款等工程款。上诉人***与被上诉人***签署的《道路施工合同》属于无效合同，一审法院对此也予以认定。被上诉人***作为原告诉上诉人***主张支付工程欠款，上诉人即便承担支付责任，也仅是支付实际施工工程量的工程欠款。在一审庭审中，上诉人向法庭出示了案涉工程检测费25800元收据、向施工人陶某垫付农民工工资173000元收据（一审中计算错误，故笔录记载为122000元，在此予以纠正），共计为198800元，经庭审质证一审法院对前述证据予以确认，并认定上诉人向被上诉人***施工班组、工人及材料供应商支付的款项，应认定为上诉人***代原告垫付的款项。上诉人认为，前述款项作为工程款的组成部分，依法应当在被上诉人***所主张的工程款中予以扣减。然而，一审法院并未向上诉人释明是否主张扣减，进而未予以扣减，属于法律适用错误。三、因被上诉人***施工工程不合格，导致返工，同时，被上诉人没有垫资能力，施工工人罢工致使尚未完成修建的工程停滞。2019年3月18日，猫场镇人民政府出面协调，上诉人***向施工工人及***宣布表态，此后案涉工程施工与被上诉人***无关。此后，上诉人直接支付了施工人陶某等人农民工工资173000元，案涉工程检测费25800元。2019年4月20日，上诉人***与案外人杨江就案涉工程签订《波形拦安装服务合同》，以总造价49880元将案涉工程波形拦安装承包给杨江完成，上诉人为此支付了49880元。截止工程完工，上诉人已支付完所欠农民工工资。即便法院认定被上诉人***为案涉工程实际施工人，应当查清其所实际施工工程量，并就其所实际施工工程量进行工程造价鉴定，扣除上诉人所垫付的款项，包括但不限于已垫付农民工工资、材料款及波形拦安装费用，才能计算出上诉人***是否还拖欠被上诉人***工程款。

被上诉人***二审辩称：第一，一审法院在审限内审理本案，不存在超审限问题；第二，***一审中主张的工程款项是已经扣除了***垫付的工人工资等相关款项后的工程款项；第三，***一审中向人民法院提交了相关证据充分证明了***是实际施工人的事实；第四，据了解，星筑公司质保金未退还给上诉人，一审认定星筑公司已将我方主张的几个款项认定为已经支付给***，认定事实不清楚，星筑公司在猫场镇承包了所有的组通公路，星筑公司一审提交证据中，其提交的付款凭证并未标明备注是支付涉案工程的款项，请法院依法核实，我们认为应由星筑公司与***承担连带责任。

星筑公司二审辩称：一审认定事实清楚，判决合理合法，我公司已将全部款项支付完毕，不承担连带支付责任。

织金公路养护中心二审未作答辩。

原审原告***一审提出的诉讼请求：一、判决***、星筑公司支付***工程欠款525,935元；二、判决织金公路养护中心在欠付涉案工程款范围内承担连带支付义务；3．本案诉讼费由***、星筑公司、承担。

原审法院经审查查明的事实：织金县农村公路管理所将织金县“组组通”公路工程通过招投标发包给星筑公司承建。2018年6月6日，星筑公司作为甲方、被告***作为乙方、织金县猫场镇人民政府作为丙方，三方签订了编号为织星合同字2017-006-098号《织金县农村“组组通”公路分段施工协议书》1份，协议主要内容为：第一条：合同各方基本情况（一）甲方：星筑公司。（二）乙方：***身份证号：52242519750916…。（三）丙方：织金县猫场镇人民政府。（四）发包人：织金县农村公路管理所。第二条：协议工程概况（一）工程名称：猫场镇国江村、云峰村“组组通”共计10.899公里公路。（二）工程地点：织金县猫场镇国江村、云峰村。（三）工程内容：织金县农村“组组通”公路路基宽度4.5m，路面宽度4.5m，施工内容为8cm以上填隙碎石基层，15cm厚C25混凝土路面，按现有道路路基路形施工，安全防护设施以及涉及图纸标注的位置安装（详见施工图纸）。（四）承包方式：包工、包料、包质量、包安全、包工期、包验收、包完成发包人要求的技术标准，实行固定单价包干。（五）质量标准：…。（六）施工工期：开工日期：2018年6月6日，竣工日期：2019年5月26日，工期总日历天数365日历天。（七）协议单价：每公里人民币大写肆拾万元，小写￥400,000.00元。协议签约总价人民币大写肆佰叁拾伍万玖仟陆百元整，小写￥4,359,600.00元。第三条：甲方的权利、责任和义务。1、…。2、…。3、乙方同意甲方预收预扣下列费用：（1）据实代收代缴税费（需开具发票时，乙方现行以现金或转账方式将税款汇入甲方账户，甲方再向乙方出具发票）；（2）支取工程款项时同步收取1%的管理费；（3）据实代收代交工程保险费；（4）首次支取时一次性预扣5%的农民工工资保险金；（5）按每公里人民币叁仟元（￥3,000.00元）设计费及设计税费代扣代付工程设计费及设计税费；（6）据实代扣“甲供工程”中的水泥款。…第四条：乙方的权利、责任和义务。第五条：丙方的权利、责任和义务。第六条：…。第七条…。第八条…”。

2019年3月12日，原告***作为乙方，被告***作为甲方，双方签订《道路施工合同》，合同主要内容为：一、工程名称：织金县农村“组组通”公路分段施工。二、工程地点：织金县猫场镇国江村、云峰村。三、承包范围：甲方将从磅坝到得贡“组组通”路现承包给乙方，和国江村龙背组至高坡“组组通”路现承包给乙方，包工方式：包工包料修建，承包价格每公里按38万元／公里，甲方只管验收，到时按实际公里结算，水泥甲方提供，到时按政府规定的价格照扣乙方所用的实际水泥量，乙方负责将从磅坝至得贡和龙背至高破的“组组通”路保质保量，交货给甲方，工程款按甲方与政府签订的大合同付款方式支付（乙方不含保证金和税收）。三、甲方将云峰村化稿林、黑桃组、喊敏组的组组通路硬化包给乙方，包工方式，单做工，甲方提供水泥砂石，乙方只是单做工，总价为8万元／公里，甲方要求乙方拉文切缝，硬化15公分厚，交给甲方。本项目的沙子、石碴由乙方承包供和运输，单价：石子、碴石按80元／立方米，按车方计算。付款方式：乙方把黑桃组、化稿林组、喊敏组路完工，甲方一次性算清给乙方，不得欠乙方工程款和砂石款。合同对其他事项进行了约定。以上合同签订后，原告按约组织工人施工。期间，原告与证人陶某另行签订《道路施工合同》，约定原告将其向被告***承包的以上工程分包给陶某负责施工。原告承包期间，为修建案涉公路向贵州织金西南水泥有限公司和贵州腾云鑫达有限公司购买水泥共计1275吨。案涉公路现已完工，经验收合格并投入使用。经被告***确认，云峰村后麻窝组至得贡组的公里数2.461公里、国江村龙背组至高坡组的公里数为1.39公里、云峰村化稿组公里数为0.274公里、黑桃组公里数为0.258公里、喊敏组公里数为1.367公里。一审另查明，被告织金公路养护中心与星筑公司因还涉及其他工程，并未对案涉工程的工程款进行结算，不能确定被告织金公路养护中心是否欠付星筑公司案涉工程的工程款，星筑公司已将案涉工程的工程款全部支付给被告***，原告自认被告已支付工程款637215元，水泥款共计为452150元。

原审法院认为：建设工程禁止非法转包、违法分包。星筑公司承包得织金县各乡镇“组组通”公路后，将本案案涉工程分包给被告***，并订立2017-006-098号《织金县农村“组组通”公路分段施工协议书》，被告***又将部分工程与原告***签订《道路施工合同》，原告***与被告***之间为分包关系，该分包行为违反了法律的禁止性规定，应认定该合同无效。原告***系案涉工程的实际施工人，有书证及证人证言在卷证实，相互印证并形成证据锁链，原审法院予以认定。因原告***实际施工的工程已经验收合格并投入使用，其有权根据双方合同约定要求被告***支付工程款。原告***与被告***签订的《道路施工合同》约定：甲方将从磅坝到得贡“组组通”路现承包给乙方，和国江村龙背组至高坡“组组通”路现承包给乙方，包工方式：包工包料修建，承包价格每公里按38万元/公里；甲方将云峰村化稿林、黑桃组、喊敏组的组组通路硬化包给乙方，包工方式，单做工，甲方提供水泥砂石，乙方只是单做工，总价为8万元/公里。被告***应付给原告***的工程款为：（380,000元/公里×3.851公里＋80,000元/公里×1.899公里=1,615,300元)-637,215元-452,150元=525,935元。因星筑公司已将应支付***的工程款支付完毕，被告织金公路养护中心与星筑公司的工程款还涉及其他工程，并未就本案案涉工程进行单独结算，故不能认定被告织金公路养护中心与星筑公司的工程款是否结清，故原告主张要求被告织金公路养护中心在欠付涉案工程款范围内承担连带支付义务的主张，原审法院不予支持。被告***向原告***施工班组、工人及材料供应商支付的款项，应认定为被告***代原告垫付的款项，但被告***在本案中并未主张在应付原告工程款中扣减，原审法院不予处理。本案合同成立时间及履行期限均在《中华人民共和国民法典》施行前，应适用《中华人民共和国民法典》施行前的法律。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，作出如下判决：一、由被告***在本判决发生法律效力后十日内支付原告***工程款525,935元；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9,059.34元，减半收取计4,529.67元，由被告***负担。

上诉人***二审提交领票一张，证明云峰乡化稿林、黑桃组、喊敏组三条路的实际施工人并非原告***，系案外人陈恩礼，上诉人并为此支付了农民工工资3万元。经质证，被上诉人***对真实性无异议，据了解，陈恩礼不认识字，其是文盲。在一审中我们已经讲清了，我们主张的工程款已经扣减掉***支付的工人工资等相关款项。星筑公司对三性无异议。

本院对一审认定***系涉案云峰村麻窝至得贡组、国江村龙背至高坡两条通组公路建设项目的实际施工人，以及***在承包期间，为修建案涉公路向贵州织金西南水泥有限公司和贵州腾云鑫达有限公司购买水泥共计1275吨的事实不予认，其余查明事实与一审认定的事实一致。

本案二审争议的焦点为：一、本案一审程序是否违法；二、被上诉人***一审主张的工程款如何认定。

本院认为：一审程序是否违法的问题：经查，一审法院于2021年4月29日立案受理本案，在审理过程中，被上诉人***于2021年7月23日向一审法院申请庭外和解。一审法院根据当事人提交的庭外和解申请，扣除2021年7月23日至2021年8月29日庭外和解的期间，再扣除被上诉人***于2021年4月28日向一审法院提出调取***与星筑公司签订的《施工合同》、工程量结算表及验收合格资料等材料的申请，一审法院调取证据的期间（依法可以扣除30日），一审法院于2021年8月29日作出一审判决，并于2021年8月30日向上诉人送达本案一审民事判决，并未超过《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十一条规定的三个月法定审限。上诉人***关于一审超过法定审限的上诉理由不成立，本院不予采纳。2、上诉人是否主张其已经垫付的农民工工资及相关材料款在被上诉人***应得的工程款中扣减，系其对自己民事权利及诉讼权利所作的处分，上诉人所提没有向其释明其垫付的工程款项是否在本案中主张扣减，严重违反法定程序的上诉理由，于法无据，本院也不予采纳。

关于被上诉人一审主张的工程款如何认定的问题，主要的焦点是被上诉人***是否系涉案工程的实际施工人。实际施工人一般是指，对相对独立的单项工程、通过筹集资金、组织人员、机械等进场施工，在工程竣工验收合格后，与业主方、被挂靠单位、转包人进行单独结算的自然人、法人或者其他组织。根据查明的案件事实，结合当事人的诉辩意见，本院对被上诉人***是否系诉争的云峰村化稿林组、黑桃组、喊敏组及云峰村麻窝至得贡、国江村龙背至高坡的通组公路实际施工人，作如下分析：一、关于涉案云峰村化稿林、黑桃组、喊敏组的通组公路是否系被上诉人***实际施工的问题。在一审法院（2020）黔0524民初3465号一案中，***认可河坝组、黑桃路口、小牛场路段8万元／公里的路是***做的，总的做了1.367公里、0.258公里、0.274公里。上诉人***在该案中认可由被上诉人***实际施工的这三条公路的名称与***在本案中主张的云峰村化稿组、黑桃组、喊敏组的三条路的名称虽不一致，但上诉人在本案中认可的云峰村化稿组的公里数0.274公里（与前述小牛场路段的公里数一致）、黑桃组的公里数0.258公里（与前述黑桃路口的公里数一致）、喊敏组的公里数为1.367公里（与前述河坝组的公里数一致），故应当认定本案云峰村化稿组、黑桃组、喊敏组的三条通组路系被上诉人***施工，该三条路的工程量为1.899公里（0.274公里＋0.258公里＋1.367公里＝1.899公里），相应的工程价款为151920元（80000元／公里×1.899公里＝151920元）。二、关于被上诉人***是否系涉案云峰村麻窝至得贡组、国江村龙背至高坡两条通组公路建设项目的实际施工人的问题。本案中，被上诉人***提供的卢某等证人证言、上诉人与被上诉人签订的《道路施工合同》、国江村、云峰村出具的证明、***与证人陶某签订的《道路施工合同》、《水泥运输明细》、现场施工视频、微信聊天记录等，欲证明其组织人员进场施工，履行了其与上诉人签订的《道路施工合同》，并进行了实际施工，系涉案工程的实际施工人，但未能提供涉案工程项目的施工记录、工程签证单、领款单、工程请款单、月进度款支付申请单、材料报验单、工程验收单等施工过程中产生的凭证材料，用以证明其组织施工并与上诉人进行了工程结算等事实，且被上诉人***提供的证人证言与上诉人提供的证人证言的内容相予盾，其证人证言也不能直接证明其系涉案工程的实际施工人，相反，上诉人***提供的陶某、张某的证言、付款凭证等书面材料与被上诉人***提供的***与证人陶某签订的《道路施工合同》，可以相互印证***已将涉案的云峰村麻窝至得贡组、国江村龙背至高坡两条通组公路转包给证人陶某，相关工程款项也是由上诉人***支付给陶某的事实。被上诉人虽提供《水泥运输明细》欲证明其为修建案涉公路向贵州织金西南水泥有限公司和贵州腾云鑫达有限公司购买水泥共计1275吨，但同时又认可上诉人***支付水泥款共计为452150元，该《水泥运输明细》不能证明其为涉案工程购买水泥的事实。因此，被上诉人***提供的证据难以认定其系云峰村麻窝至得贡组、国江村龙背至高坡两条通组公路的实际施工人，一审认定***系前述两条通组公路实际施工人，缺乏事实根据。被上诉人所提系涉案的云峰村麻窝至得贡组、国江村龙背至高坡两条通组公路的实际施工人，没有事实根据，本院不予支持。但对上诉人二审认可该两条公路中，有100多米系被上诉人施工，本院予以确认，但因双方没有进行结算，不能认定该100多米和工程造价。综上，涉案工程云峰村化稿组、黑桃组、喊敏组的三条通组路的相应的工程价款为151920元，加上按照涉案云峰村麻窝至得贡组、国江村龙背至高坡两条通组公路包工包料修建按38万元／公里计算，被上诉人***自认收到上诉人***已支付工程款637215元和水泥款为452150元，上诉人***已支付给被上诉人的款项已超出被上诉人实际施工的工程款，应依法应当驳回被上诉人***的诉讼请求。

至于上诉人二审主张其向***的施工班组、工人及材料供应商支付的款项，因其一审并未提出反诉主张权利，且相关法律和司法解释并没有规定人民法院对此必须向当事人进行释明义务，故一审法院对此未予释明，并不违反法律规定。

综上所述，上诉人***的上诉请求成立，本院予以支持。原审判决认定基本事实不清，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》五十二条第五项、第二百六十九条、第二百七十二条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十七条第一款第三项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、撤销贵州省织金县人民法院（2021）黔0524民初3272号民事判决；

二、驳回被上诉人***的诉讼请求。

一审案件受理费9,059.34元，减半收取计4,529.67元，二审案件受理费9,059.34元，共计13,589.01元，由被上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　张　晶

审判员　唐　琳

审判员　黄塑希

二〇二二年一月十日

书记员　李　睿