山东新美教育咨询有限公司与山东众云教育科技有限公司合同纠纷二审(2021)鲁01民终2869号民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁01民终2869号

上诉人（原审原告）：山东新美教育咨询有限公司，住所地山东省烟台市，统一社会信用代码91370602MA3CAPF44E。

法定代表人：康宁，总经理。

委托诉讼代理人：康俊成，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：王武，山东信力源律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：山东众云教育科技有限公司，住所地中国（山东）自由贸易实验区济南片区经十路7000号汉峪金谷A7-5栋13层1306-2，统一社会信用代码913701003070085842。

法定代表人：赵言志，董事。

委托诉讼代理人：于晓娜，山东众成清泰（济南自贸区）律师事务所律师。

上诉人山东新美教育咨询有限公司（以下简称新美公司）因与被上诉人山东众云教育科技有限公司（以下简称众云公司）合同纠纷一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2020）鲁0191民初5403号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月10日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。

新美公司上诉请求：1.发回重审或依法改判支持新美公司要求众云公司支付该保证金占用期间利息12万元的诉讼请求，支持新美公司要求众云公司赔偿新美公司为履行合同而造成的人力资源损失8万元的诉讼请求；2.诉讼费用由众云公司承担。事实与理由：（一）一审时，新美公司有专业人员和律师出庭，专业人员在庭审举证还未完结时，因手机响被赶出法庭，律师只做了法律适用方面的准备，对相关证据和事实不甚了解，所以造成新美公司未充分举证，更没有形成法庭辩论。庭后一审法官要求新美公司将相关证据邮寄到法院，新美公司邮寄了相关证据，但一审法院并没有对新美公司的证据组织质证，在一审判决中更没有提及，因此一审程序严重违法。同时，新美公司与众云公司董事长刘某之间从合作起始就作为沟通和履行的相对方，本案需追加刘某为第三人。（二）众云公司根本违约，至今没有完成双方合同约定的标的物。1.合同约定新美公司销售代理的是“豌豆苗”校园安全系统、访客系统，众云公司应保证其拥有相应的产品。但是时至今日，众云公司仍然不能证明其拥有合同约定的产品，未完成一套承载着“豌豆苗”校园安全系统和访客系统的软硬件有机构成的展示产品，构成根本性违约，所以众云公司应当承担违约责任。众云公司一审中没有提交访客系统著作权证书，提交的三份著作权证书仅能证明众云公司有豌豆苗应用系统、豌豆苗应用系统（安卓）、豌豆苗应用系统（IOS），因为豌豆苗应用系统与双方合同约定的“豌豆苗”校园安全系统不是同一个产品，所以众云公司不能证明其拥有合同约定的“豌豆苗”校园安全系统、访客系统。2.合同第一项第4条第（1）款约定，新美公司在依据众云公司制定的产品市场价格体系和商务模式的基础上……完成任务指标，但至今众云公司没有制定和提供产品市场价格体系和商务模式。3.合同第一项第4条第（1）款约定，众云公司根据发展的规划分配新美公司季度任务目标，但至今众云公司没有召开一次季度会议，也没有向新美公司分配季度任务目标。（三）即使众云公司认为豌豆苗应用系统与双方合同约定的“豌豆苗”校园安全系统和访客系统有关联，或者就是双方合同约定的“豌豆苗”校园安全系统和访客系统，但因众云公司于2017年8月31日将豌豆苗应用系统上云平台公开，供互联网用户免费下载，导致新美公司丧失了在烟台、威海地区的独家代理权，众云公司也构成根本性违约。（四）实际情况是众云公司至今没有完成合同约定的产品，围绕该产品的项目推广也胎死腹中。除新美公司外，众云公司未对外签署一个与新美公司相同产品的独家代理合同。（五）由于众云公司的根本违约，众云公司承诺解除与新美公司签订的代理合作协议，返还新美公司40万元保证金的基础上承担按实际占用期间8%/年的利息财务费用。众云公司董事长刘某，也是众云公司的实际控制人，在2020年4月与新美公司负责人的微信聊天和微信往来文件中认可“豌豆苗”校园安全系统、访客系统既没有形成产品，也没有进行市场推广，致合同履行基础丧失，没有达到签订合同之目的的事实，同意返还新美公司保证金40万元并承担按实际占用期间8%/年的利息财务费用。2020年8月17日刘某与新美公司负责人的电话沟通中，进一步确认同意返还新美公司保证金40万元并承担按实际占用期间8%/年的利息财务费用。由于上述众云公司的根本违约，新美公司要求众云公司赔偿新美公司为履行合同而造成的人力资源损失8万元的诉讼请求，应得到支持。

众云公司辩称，（一）一审法院审理程序正当，新美公司在庭审过程中不遵守法庭纪律，经审判人员多次提示手机仍未调至静音模式，且在法庭现场随意走动，审判人员将其赶出法庭是维护法庭纪律的正当行为。一审审判人员要求双方庭后提交的证据在法庭审理过程中已对其复印件进行了举证质证，证据审查彻底充分。新美公司提及的董事长刘某应追加为案件第三人无合同及事实依据，刘某并非案涉合同的一方主体，新美公司要求的发回重审更无法律依据。（二）众云公司不存在违约情形，新美公司要求支付利息、损失均无合同依据。新美公司所述众云公司应保证其拥有“豌豆苗”的系列系统表述是不准确的。首先，“豌豆苗”的著作权为众云公司所有，双方的合作内容为就“豌豆苗”产品的市场开拓展开。按照正常的商业逻辑，新美公司一定是了解并知悉“豌豆苗”的产品演示、商业推广模式，在认可产品以后才与众云公司签订合作协议，新美公司所述的未完成“豌豆苗”产品展示明显与事实不符。新美公司所述的众云公司拥有著作权的“豌豆苗”系统与合同约定并非同一个产品应该提供证据予以证明。合同内容明确约定的就是“豌豆苗”的校园安全系统、访客系统的合作，与拥有著作权的系统是一致的。在一审审理过程中，众云公司也当庭携带手机，可以演示APP系统的操作。众云公司所述的制定产品市场和商业模式为众云公司应履行的合同义务，基于正常的商业逻辑，在签订合作协议之初，双方一定是对合作模式、内容达成了一致意见。新美公司所说的没有召开季度会议，分配季度任务目标，并非众云公司违约，而是其根本没有完成合作协议约定的基础任务。（三）“豌豆苗”的性质是学生入校、离校的一种打卡工具和记录方式，本身就存在于互联网，关于APP能否在互联网下载，并不直接决定新美公司能否丧失独家代理权，合作的实质内容还是使用该APP的客户群体。如新美公司能开拓市场，纳入更多的学校、家长用户群，也不会导致合同无法继续履行。（四）众云公司完成了合同约定的产品，在一审阶段也提交证据证明该项目的实际用户群体巨大。众云公司所述的在“豌豆苗”的基础上经过开发试验，形成全新的、不同的系统平台。（五）一审认定事实正确，证据充分，案涉代理合作协议履行过程中众云公司无违约行为，不应该承担利息及其他费用的损失。首先案涉合同性质为合作合同，合同内容中对双方权利义务约定明确，新美公司基于合同约定投入人力物力，是其应履行的合同义务，不能视为众云公司违约。其次，案涉协议第一项合作内容第三款代理事项、第四项销售任务均明确约定本案新美公司负责前期业务的承揽。根据众云公司制定的产品市场价格体系和商务模式完成年度基础任务指标（即每城市500万元），代理城市至少购买一套访客系统、管理系统作为环境展示使用。本案新美公司在履约过程中寻找客户资源，进行业务承揽是合同约定的义务。在其未完成年度基础任务，代理城市未购买访客系统硬件设备的情况下应归责其开拓市场不利，不能归责于众云公司，要求众云公司承担违约责任无合同事实依据。另外，访客系统硬件设备为付费购买，在没有付费的情况下新美公司无权要求众云公司提供。“豌豆苗”校园安全系统和访客系统为众云公司拥有著作权的产品，在新美公司未找到目标客户的情况下，根据案涉合同第二项第一款众云公司有权不同意其使用。（六）提供的录音材料不是公司行为，不能证明众云公司认可其利息、损失等请求。录音中表述均为单方表述，从录音内容上来看，刘某并未认可返还保证金及利息。况且，众云公司的法定代表人为赵言志，并非刘某，刘某无权代表公司作出权利义务的表态。在涉及公司权利义务事项时，按照相关法律规定应以书面形式订立，口头形式明显不符合公司经营的常态。在解除合同的情况下，应以各自承担的责任为尺度，以实际损失为限。新美公司既主张利息，又主张损失，无事实依据，况且新美公司对于损失的金额未提供证据予以支持，难以证实其真实发生的损失。

新美公司向一审法院起诉请求：1.众云公司返还合同保证金40万元；2.众云公司赔偿新美公司为履行合同而造成的人力资源损失8万元；3.众云公司支付该保证金占用期间的约定利息12万元；4.诉讼费用、保全费由众云公司承担。

一审法院认定事实：2016年11月19日，众云公司（甲方）与新美公司（乙方）签订《代理合作协议》，约定：甲方同意乙方享有自2016年11月18日至2019年12月31日“豌豆苗”校园安全系统和访客系统销售总代理权，授权地区为烟台市、威海市，乙方同意接受上述代理。合同履行期限为2016年11月18日起至2019年12月31日止，合同到期后，除非一方在合同到期前1个月书面通知另一方终止本合同，则合同将自动延续1年，延续次数不限。乙方在依据甲方制定的产品市场价格体系和商务模式的基础上，完成年度基础任务指标，总额为500万元。甲方根据发展的规划，分配乙方季度任务目标（以季度会议展开）。乙方代理城市至少购买一套访客系统硬件设备作为环境展示。乙方依照甲方的管理规范建立客户服务体系、技术维护体系及流程管理，并以书面形式向甲方报备。乙方同意缴纳20万/城市即40万元，作为本合同履行保证金；签署之日起5个工作日内缴纳，若合同保证金未按时支付，该合同自动终止。本合同执行完毕，合同保证金将全额退还。在合同期内双方必须严格遵照合同规定，履行合同义务。如遇特殊情况一方要求解除合同，必须提前30日书面告知另一方，经另一方同意方可解除。上述合同签订后，新美公司已向众云公司转账支付保证金40万元。2020年10月29日，新美公司通过山东信力源律师事务所向众云公司发送律师函一份，称因众云公司的原因，双方签订的《代理合作协议》没有实际履行，新美公司不存在任何过错和责任，众云公司应全额返还新美公司保证金40万元，且众云公司曾承诺按年利率8%向新美公司支付占用保证金期间的利息损失，要求众云公司向新美公司返还保证金40万元、支付利息12万元、支付诉讼保全费2520元、支付为履约产生的人力资源损失约8万元并支付本案相关其他诉讼费用。另查明，众云公司已取得计算机软件著作权登记证书三份，分别为：1.2016年3月4日取得众云豌豆苗应用系统[简称：豌豆苗]V1.1计算机软件著作权登记证书，开发完成日期为2015年9月1日，首次发表日期为2015年9月23日，权利取得方式为原始取得，权利范围为全部权利，登记号为2016SR045016；2.2018年1月8日取得豌豆苗应用系统（安卓）[简称：豌豆苗（安卓）]V3.2.0计算机软件著作权登记证书，开发完成日期及首次发表日期均为2017年8月31日，权利取得方式为原始取得，权利范围为全部权利，登记号为2018SR017774；3.2018年1月31日取得豌豆苗应用系统（IOS）[简称：豌豆苗（IOS）]V3.2.0计算机软件著作权登记证书，开发完成日期及首次发表日期均为2017年8月31日，权利取得方式为原始取得，权利范围为全部权利，登记号为2018SR077853。诉讼过程中，新美公司主张众云公司在合同履行期内没有为其提供任何系统的豌豆苗的产品，合同无法继续履行，要求众云公司返还40万元保证金。众云公司不予认可，认为新美公司未开展业务内的承揽，合同未履行系新美公司未按合同约定完成代理事项所致，现合同尚在履行期，不同意退还保证金。新美公司主张其为推广众云公司的所谓的产品，在烟威地区多个县市区进行了产品的推广，派出了很多人员，用了大量的人力物力和财力，由于众云公司的违约和不诚信，导致其经济损失，要求众云公司赔偿其为履行合同而造成的人力资源损失8万元。众云公司不予认可，认为新美公司该主张既无依据且无证据。新美公司主张其多次与众云公司负责人刘某联系退还保证金事宜，刘某同意支付其保证金占用期间的利息，要求众云公司支付利息12万元（以40万元为基数，按照4年，按年息8%计算），提交康俊成与刘某的通话录音。众云公司对该录音的真实性不予认可，认可刘某系其公司及其集团公司的董事长，但认为刘某并非其法定代表人，且每年8%的利息为康俊成单方陈述，对于利息的具体金额两人并未达成一致意见，另该事项属于两公司主体之间的行为，应以书面形式对之前签署的合同进行变更或补充。诉讼过程中，新美公司明确表示合同到期后不同意自动延续。

一审法院认为，新美公司与众云公司于2016年11月19日签订的《代理合作协议》系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律、法规的强制性规定，双方均应恪守履行。新美公司已向众云公司支付保证金40万元，予以确认。双方对涉案合同无法继续履行的原因有争议。关于涉案合同的效力，根据合同约定，合同于2019年12月31日到期后，除非一方在合同到期前1个月书面通知另一方终止本合同，则合同将自动延续1年，延续次数不限。新美公司提交的证据不足以证实其在2019年12月31日前书面通知过众云公司要求终止涉案合同，故涉案合同至庭审时尚未终止。庭审中，新美公司明确表示合同到期后不再同意自动延续，故一审法院确认涉案合同于2020年12月31日终止。故对新美公司要求众云公司退还保证金40万元的诉讼请求，符合双方合同约定及相关法律规定，予以支持。新美公司要求众云公司赔偿其为履行合同而造成的人力资源损失8万元，未提交任何证据予以证实，不予支持。新美公司要求众云公司支付利息12万元（以40万元为基数，按年利率8%计算4年），提交康俊成与刘某的通话录音予以证实。一审法院认为，通话录音应结合其他证据，经审查确定能否作为认定事实的根据。鉴于新美公司未提交其他证据对其主张予以佐证，故对该通话录音的证据效力不予采信。即便录音是真实的，但录音中通话内容并未体现出刘某代表众云公司就支付保证金的利息与新美公司达成了一致意见。新美公司的该项诉讼请求，证据不足，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十二条、第九十四条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十一条、第一百四十二条之规定，判决：一、众云公司于判决生效之日起十日内返还新美公司保证金40万元；二、驳回新美公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计4900元，案件申请费2520元，共计7420元，由新美公司负担1633元，众云公司负担5787元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：

二审中，新美公司提交了2017年1月18日其与烟台中北软件技术服务有限公司签订的《代理合作协议》、新美公司工资发放表及康俊成来往于济南、烟台的部分火车票。拟证明其为履行与众云公司签订的《代理合作协议》组织工作人员开展市场调研等工作，新美公司负责人多次往来济南和烟台，为此支出工作人员工资和其他费用达446458元。新美公司与烟台中北软件技术服务有限公司签订的《代理合作协议》约定，由烟台中北软件技术服务有限公司协助新美公司完成“豌豆苗”校园安全系统和访客系统设计的业务内的承揽、合同签订、售后服务体系建设等工作。

二审中，新美公司追加诉讼请求，要求众云公司赔偿新美公司实际损失446458元、预期损失200万元。经询问，众云公司不同意就该部诉讼请求在二审中一并处理，本院告知新美公司可以另行起诉。

上述事实有新美公司与烟台中北软件技术服务有限公司签订的《代理合作协议》、新美公司工资发放表、康俊成来往于济南、烟台的部分火车票、著作权登记证书及当事人陈述在卷佐证。

本院认为，依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十七条规定，刘某非必须参加诉讼的当事人或者有独立请求权的第三人,其不参加诉讼不影响本案审理和事实查明，故一审法院未予追加刘某为本案第三人，并无不当。

《代理合作协议》中并未约定“豌豆苗”校园安全系统和访客系统的具体形式，现新美公司主张众云公司的“豌豆苗”应用系统并非合同中约定的系统，本院不予采信。新美公司二审中提交的其与烟台中北软件技术服务有限公司签订的《代理合作协议》，可以证实新美公司已在履行“豌豆苗”校园安全系统和访客系统的推广义务，故对于其主张因众云公司未完成标的物而无法履行涉案《代理合作协议》，本院亦不予采信。据此，新美公司并无证据证实其与众云公司签订的《代理合作协议》根本无法履行。一审中因新美公司明确表示合同到期后不再同意自动延续，故一审判决确认涉案《代理合作协议》于2020年12月31日终止并无不当。新美公司提交的其负责人康俊成与刘某的通话录音中，刘某并未明确同意按照8%赔偿新美公司，故新美公司主张保证金占用期间利息12万元，无事实及法律依据，本院不予支持。

新美公司二审中提交的工资发放表及康俊成来往于济南、烟台的部分火车票，即便系新美公司为履行涉案《代理合作协议》所支出，也属于其履行协议的成本开支，其据此主张8万元经济损失，无事实及法律依据，本院不予支持。就新美公司追加的诉讼请求，众云公司不同意在二审中一并予以处理，依据《最高人民法院关于的解释》第三百二十八条之规定，新美公司应另行起诉，本院不予审查。综上所述，新美公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9800元，由上诉人山东新美教育咨询有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判员　孙　潇

二〇二一年四月九日

书记员　孙红杰