深圳市深装总装饰工程工业有限公司与深圳市联丰机电设备有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

广东省深圳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）深中法商终字第1834号

上诉人（原审被告）：深圳市深装总装饰工程工业有限公司。

法定代表人：申明，该公司总经理。

委托代理人：王仕荣，该公司员工。

委托代理人：林建，上海市建纬（深圳）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：深圳市联丰机电设备有限公司。

法定代表人：陈欢迎，该公司总经理。

委托代理人：华毛中，上海市锦天城（深圳）律师事务所律师。

委托代理人：余淑婷，上海市锦天城（深圳）律师事务所律师。

上诉人深圳市深装总装饰工程工业有限公司（以下简称深装公司）因与被上诉人深圳市联丰机电设备有限公司（以下简称联丰公司）承揽合同纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2014）深福法民二初字第6893号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

联丰公司一审诉讼请求为：1、深装公司向联丰公司支付安装工程费12万元、违约金6000元以及律师费1万元，共计136000元；2、深装公司承担本案诉讼费用。

一审法院查明：2011年12月31日深装公司与深圳市南山区建筑工务局签订《深圳市建设工程施工（单价）合同》，承接了南山区法律援助处、档案馆、卫生局、商会装修工程（以下简称涉案工程），该合同约定合同价款为承包人按设计方案报价，经审计部门审定后，才能作为最终结算单价，最终结算价以下浮后政府审计价为准。

联丰公司在庭审中称其委托深圳市中菱电梯有限公司（以下简称中菱公司）就涉案电梯工程进行了施工。

深装公司持有一份2012年5月9日联丰公司作为承包人、深装公司作为发包人盖章的《补充协议》，其中联丰公司代表为肖敏，深装公司代表为游永春，两人在协议上签字确认。协议约定深装公司将涉案工程三台电梯向联丰公司购置，并由联丰公司安装；承包方式为深装公司向联丰公司购置蒂森克虏伯电梯DT1～2两台和DT3一台合格的成品电梯，并提供电梯合格证、进口配件的海关报告及相关资料；由联丰公司包安装、包质量、包安全、包维修、包相关资料齐全及电梯安装分项工程验收合格；施工期间如发生安全、质量事故，一切责任由联丰公司承担，并由联丰公司负责赔偿一切经济损失；双方拟定的价格为124万元整，最终价格以审计局审定价格为准；深装公司以业主最终审计的电梯分项总造价扣除其公司管理费和项目部配合费各5%，其他一切税金、费用由联丰公司承担。付款方式约定为当业主电梯分项工程款拨到深装公司时，深装公司应收取每笔工程款的管理费与配合费后，其余工程款余款及时拨给联丰公司。施工工期约定档案馆副楼电梯在2012年5月15日前安装完成，卫生局和人才服务中心电梯在2012年6月31日前安装完成。如因联丰公司原因拖延工期，每天罚款一万。联丰公司确认该协议上其公章的真实性，但称深装公司的公章是后补的。正是因为深装公司未盖章对该协议予以确认，双方才后续签订了《购销合同》、《安装合同》。联丰公司出示了其持有的“发包人”处仅有游永春签字、没有深装公司公章的协议，联丰公司据此主张该协议未成立，并称其后重新找到深装公司签订了2012年5月28日的《购销合同》、《安装合同》，主张深装公司未将其盖章的协议交给联丰公司。深装公司当庭确认“游永春”签字的有效性。

联丰公司与深装公司于2012年5月28日签订《购销合同》、《安装合同》，项目名称均为涉案工程。《购销合同》约定深装公司向联丰公司购买DT1-2电梯两台、DT3电梯一台，总价112万元，该价格包括运输费、运输保险费及进口部件关税、卸车费、安装费及调试费，包含税金。合同约定的交货期为：以下条件同时具备后，联丰公司开始排产：（1）双方确认电梯总布置图（GAD）；（2）联丰公司收到深装公司的排产款；（3）深装公司提供的生产通知；（4）深装公司提供土建图纸是联丰公司制作电梯总布置图的先决条件。DT1-2为通用条款规定的条件具备后60日，DT3为通用条款规定的条件具备后30日内；付款条件及价格有效期约定：（1）首期支付（定金及排产款）为合同总价的30%在合同签署后七日内支付，作为定金；（2）第二期支付（发货款），在发货前二十日支付合同总价的50%，联丰公司收到该款项后发货；（3）第三期支付（到货款），货到工地后，经建设单位、监理单位，深装公司三方验货合格后，深装公司支付到货款15%给联丰公司；（4）第四期支付，在政府主管部门对电梯验收并签署验收证书后15天内深装公司支付合同总价的5%给联丰公司；（5）若分批发货，分批支付货款；合同争议解决约定如协商不能解决，应向深圳市具有管辖权的法院提起诉讼，败诉方应承担相关费用（包括律师费、诉讼费、差旅费等）。《安装合同》约定安装货物为DT1-3共3台电梯，安装价格为12万元，该价格已含卸车费、安装费、调试费、税金、验收费，不含电梯使用中年检费；付款方式为深装公司在进场前十日支付合同总价的50%给联丰公司，在当地质量技术监督部门验收合格后七日内支付安装总价50%；若分批安装，分批支付安装费。合同约定安装施工期为以下条件具备后，联丰公司开始安装，15天内将电梯安装完毕达到验收标准。若由于非乙方原因造成延误，则工期相应顺延，（1）联丰公司收到深装公司的安装首期款；（2）电梯到货；（3）现场具备电梯安装条件。合同还约定，在下列条件全部具备的前提下，联丰公司向深装公司作工程移交：双方已结清本合同项下之电梯相应的《购销合同》所约定的已到期款项；联丰公司收到本合同所约定的已到期款项；质量技术监督部门验收合格。深装公司称上述两份合同非双方真实履行的合同，仅用作备案，双方实际履行的是《补充协议》，现因涉案工程尚未结算，付款条件未成就。

联丰公司提交了一份2013年12月18日由深圳市福田物业发展有限公司南山软件园管理处作为接收方、中菱公司作为移交方的电梯验收移交报告，内容显示位于深圳市南山区南头街道南新路3024号南山法院1#、2#、3#共3台电梯已安装完毕，并经政府部门验收合格，现办理移交手续，主张其委托中菱公司安装涉案电梯，已移交使用。联丰公司后补充提交由中菱公司编制的电梯安装工程质量（技术）管理、质量控制及验收资料三套，记载涉案电梯出厂日期为2012年9月20日，开工日期为2012年10月12日，竣工日期为2013年8月5日，验收结论处为电梯于2013年10月8日经以下各方一致同意通过安装质量验收，盖有中菱公司公章，监理单位处为“黄福军”签名，建设单位未有签字盖章。联丰公司另提交一份由深圳市南山区建筑工务局、原告、中菱公司共同盖章的出具给深圳市市场监督管理局的《产权证明》，内容显示“兹有‘深圳南山区人民法院旧楼改造工程’项目，甲方（深圳市南山区建筑工务局）是该项目投资方及业主；乙方（联丰公司）是该项目的销售代理方；丙方（中菱公司）负责该项目的具体实施及施工安装及安全质量工作。……共计电梯数量3台。上述电梯设备所有权经过设备验收且所有款项支付后归深圳市南山区建筑工务局拥有”；2013年10月29日深圳市特种设备安全检验研究院向深圳市建设局出具的《通知单》，记载深圳市南山区建筑工务局位于深圳市南山区南头街道南新路3024号南山法院工地中3台电梯于2013年10月8日由该院完成安装监督检验，检验结果为复检合格，并附有检验报告。深装公司对上述材料均不予确认，但确认涉案电梯在其工地，不清楚是否安装完毕。

联丰公司于2012年4月18日以借款审批的方式收取深装公司10万元，该审批单上注明“南山法院改造电梯预支款”。深装公司在庭审中称该10万元系其支付的电梯安装预付款。

另查，联丰公司为处理本案与上海市锦天城（深圳）律师事务所签订《委托代理合同》，该所出具一份1万元律师费发票；联丰公司在本院另案以上述《购销合同》为依据起诉深装公司，诉求深装公司支付电梯货款112万元等。

再查，一审法院于2014年11月20日致函深圳市南山区建筑工务局，查询涉案电梯货款、安装款有无结算。该局于2014年11月25日复函称所涉工程仍未完工，未与深装公司就《深圳建设工程施工单价合同》办理结算；后于2014年12月2日再次复函称，涉案工程合同总价1391.94万元，目前合同正在履行，尚未结算，因电梯工程是合同一部分，故不会针对电梯工程单独结算，截至2014年12月2日，该局累计向深装公司支付了工程进度款834.6万元。

一审法院认为：本案的争议焦点为联丰公司与深装公司在涉案电梯的购买及安装过程中实际系履行《补充协议》还是《购销合同》、《安装合同》。原告作为主张权利的一方，应就其主张提供证据予以证明，即证明实际履行的系《安装合同》。但从双方提交的《购销合同》、《安装合同》看，第一，合同约定内容矛盾重复。《购销合同》约定的价款明确约定包括卸车费、安装费及调试费，而双方同日签订的《安装合同》亦明确对安装款作出约定，亦重复明确安装合同价款包括卸车费、调试费，上述约定不符合常理，联丰公司对此未能做出合理解释。第二，合同约定与实际履行情形相距甚远。《安装合同》明确约定联丰公司收到安装首期款后才需开始安装电梯；而现有证据显示联丰公司仅于所有协议及合同签订前收取了10万元，即已交付并安装，且未有证据显示联丰公司就货款或安装款向深装公司主张过权利，在此情形下上述合同约定只是一纸空文。第三，联丰公司与深装公司之间签订有一份《补充协议》，虽联丰公司称深装公司未将其盖章的协议交给联丰公司，但合同自双方签字盖章时生效，联丰公司已在协议上盖章，不管深装公司是否将已盖章的协议交付给联丰公司，其对游永春代表其签字亦予确认，该合同合法有效，联丰公司主张该协议无效没有依据。

双方依据该《补充协议》就涉案工程中的电梯工程所形成承包合同关系，深装公司主张双方实际履行该协议具有合理性：首先，涉案电梯工程作为深装公司承建的涉案项目的一部分，经由深装公司转包给联丰公司，该合同中约定的付款方式与被告和涉案工程总发包方签订的施工合同中约定的结算方式相互吻合，且2012年4月18日借款审批单的款项亦明确为“预支款”，与协议约定的付款方式相互佐证；其次，虽《购销合同》与《安装合同》签订在后，但约定的内容相互重合冲突且未有证据显示按该两份合同经由双方实际履行，故不能作为对《补充协议》的变更，两份合同总价款124万元属于对上述协议暂定价格的拆分。鉴于电梯安装工程属特种设备安装，按规定确属需向相关部门备案，深装公司主张《购销合同》、《安装合同》系为备案所签，非实际履行的合同具有合理性。综上，一审法院认定双方实际履行的系《补充协议》。

联丰公司提交了电梯验收移交报告、中菱公司编制的电梯安装工程质量（技术）管理、质量控制及验收资料、《产权证明》、深圳市特种设备安全检验研究院出具给深圳市建设局的《通知单》，虽深装公司不予确认，但上述证据均有原件予以核对，一审法院予以采信。上述证据显示涉案电梯经由中菱公司实际安装完毕，并经深圳市特种设备安全检验研究院复检合格并移交使用。故联丰公司已完成承包工程的工程内容，深装公司应依约支付相应工程款。

关于《补充协议》约定的工程款和付款方式。根据该协议的约定，当业主电梯分项工程款拨到被告时，被告收取管理费与配合费后，将其余工程款及时拨给原告。但根据深圳市南山区建筑工务局给一审法院的复函显示并不会针对电梯工程单独结算，而系支付工程进度款，根据上述事实情况，可见合同约定的付款条件无法成就，应视为约定不明。补充协议约定暂定价格为124万元，最终价格以审计局审定价格为准，深装公司作为涉案工程的承建方，涉案电梯工程的发包方负有提请审计的义务。涉案电梯已于2013年10月29日经深圳市特种设备研究院复检合格，并于2013年12月移交使用，未有证据显示深装公司在合理期限内提请审计确定价格，一审法院认为应以双方暂定价格124万元作为结算价格。根据上述认定，涉案电梯工程已完工，约定的付款时间不明，原告可随时主张被告支付工程款。联丰公司在本案中主张电梯安装款12万元实际属于工程款一部分，根据补充协议约定，应扣除深装公司收取的管理费和配合费各5%，则深装公司需支付联丰公司安装款108000元（120000元×90%），因深装公司确认其支付的100000元系对安装款的预付，故联丰公司现仍需支付联丰公司安装款8000元。对联丰公司过高部分的请求，一审法院不予支持。

一审法院已认定双方实际履行的系《补充协议》，一审法院依据《安装合同》主张赔偿损失及律师费没有依据，一审法院不予支持。

关于深装公司辩称联丰公司无电梯安装资质，深装公司与涉案电梯的施工方中菱公司无合同关系的问题。联丰公司在庭审中称其委托中菱公司对涉案电梯工程进行施工。一审法院认为，首先，联丰公司与深装公司签订的《补充协议》并未禁止联丰公司委托他人安装电梯；其次，依据深圳市南山区建筑工务局、联丰公司、中菱公司共同盖章出具给深圳市市场监督管理局的《产权证明》，显然总工程的发包方深圳市南山区建筑工务局，对联丰公司委托有电梯安装资质的中菱公司安装电梯之事宜是知情的。故一审法院对深装公司的该项辩称不予采信。

依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条之规定，一审法院判决：一、深装公司应于判决生效之日起十日内支付联丰公司电梯安装款8000元；二、驳回联丰公司的其他诉讼请求；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费3020元（已由联丰公司预交），因适用简易程序审判，减半收取1510元，由联丰公司负担1460元，由深装公司负担50元。

深装公司不服原审判决，上诉至本院，请求：1、撤销原审判决；2、驳回联丰公司全部诉讼请求；3、联丰公司承担本案诉讼费用。事实和理由如下：一、一审法院应将（2014）深福法民二初字第6892号案与（2014）深福法民二初字第6893号案合并审理，因为本案是包工包料的电梯安装合同（一个合同），而不是电梯买卖合同和电梯安装合同（两个合同）。二、依据联丰公司提交的证据，本案实际施工人是中菱公司，依据法律规定，联丰公司无权请求支付工程款。三、一审法院认为“根据补充协议约定，当业主电梯分项工程款拨到被告时，被告收取管理费与配合费后，将其余工程款及时拨给原告，但根据深圳市南山区建筑工务局的复函显示并不会针对电梯工程单独结算，而系支付工程进度款，根据上述情况合同约定的付款条件无法成就，应视为约定不明”，原审存在不妥。虽然深装公司可以不支付联丰公司工程进度款，工程结算并经审计后，政府应依据审计价支付深装公司工程款，如果该工程款分期分批支付，则深装公司按比例分期分批支付联丰公司电梯安装款，所以上述约定明确具体，对双方有约束力。就算该付款约定无法律约束力，也不影响“双方拟定的价格为124万元整，最终价格以审计局审定价格为准”的效力，因为付款方式的约定与价格确定的约定完全是两个层面的事情，两者互不关联。一审判决深装公司支付联丰公司8000元（120000元×90％一l00000元），此判决存在不妥，第一：认为付款条件已经成就；第二：以暂定价代替审计价。四、本案审计及支付流程：总包工程（包括电梯安装工程）竣工——建设单位与总包单位对整个工程（包括电梯安装工程）进行结算——结算完成——将通过的结算书交政府审计——审计结果——支付总包单位工程款。现总包工程尚未竣工，总包工程无法结算，更谈不上对总包工程结算进行审计。五、深装公司不知电梯安装工程已经完工。电梯安装工程由联丰公司协调有关部门办理完工手续，深装公司从未参过完工验收也未被告知过，即使深装公司知道工程完工且总包工程具备审计条件，未交付审计的责任也不应由深装公司承担，因为电梯安装工程完工后，联丰公司应提交深装公司《电梯安装工程结算书》，再由深装公司把该结算书编入总包工程结算书中，总包工程结算书经建设单位审核通过后。再交政府审计。因联丰公司未提交《电梯安装工程结算书》，所以由此产生的责任应由深装公司承担。六、即使深装公司怠于履行“交付审计”义务也不能产生直接适用暂定价的法律后果。价格的确定只有经过结算流程及政府审计的价格才具有法律效力，任何主观臆断的结果，都将会造成显失公平的后果。

联丰公司答辩称：深装公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回深装公司的上诉请求。

本院经审理查明：一审判决查明的基本事实清楚，本院予以确认。

本院认为：本案的主要争议焦点在于深装公司是否应支付联丰公司电梯安装款。针对深装公司拒付工程款的理由，本院认定如下：第一，深装公司以涉案电梯是由中菱公司实际施工故主张联丰公司无权请求支付电梯安装款，但涉案电梯安装合同的承包人是联丰公司，电梯安装工程的实际施工方是谁不应影响联丰公司在合同中的承包人地位，因此，深装公司的该项主张不能成立，联丰公司作为承包人，其有权向深装公司提起诉讼，追索电梯安装款。第二，深装公司主张电梯款的支付应以政府审计计价为前提，本院认为，虽然《补充协议》中约定“暂定甲乙双方拟定的价格124万元整，最终价格以审计局审定价格为准”，但在尚无审计价格确定时，联丰公司有权就双方拟定的价格向深装公司请求付款。第三，深装公司主张总包工程未竣工也未结算，因而不能付款，但总包工程款是深装公司作为总包单位与建设单位之间的工程结算，与联丰公司无关，并不影响联丰公司与深装公司之间的电梯安装款的结算。第四，深装公司主张联丰公司没有向其申请电梯安装工程的结算故其不应付款，但双方并未约定电梯款的结算必须以联丰公司申请为前提，深装公司作为涉案电梯安装合同的发包方，在联丰公司已完成电梯安装并交付使用后，其负有支付安装款的义务。另，深装公司以其与联丰公司之间的买卖合同纠纷案件已申请再审为由申请中止本案审理，但本案的处理并不需要以该案的审理结果为依据，故其中止申请本院不予同意。综上，深装公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费人民币3020元，由上诉人深圳市深装总装饰工程工业有限公司承担。

本判决为终审判决。

审　判　长　朱　　　　萍

审　判　员　梁　 乐　 乐

代理审判员　周　　　　洁

二〇一五年十月十五日

书　记　员　詹伟文（兼）

附法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。