胶州市胶北街道办事处北某某村经济合作社、青岛舜杰工程有限公司等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院 民事判决书 (2022)鲁02民终13648号 上诉人（原审被告）：胶州市胶北街道办事处北***村经济合作社，住所地山东省胶州市胶北街道办事处北***村。 法定代表人：***，主任。 委托诉讼代理人：***，山东文康（上合示范区）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青岛舜杰工程有限公司，住所地山东省胶州市********3号。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，男，系该单位工作人员。 委托诉讼代理人：***，胶州法伟法律服务所法律工作者。 原审被告：胶州市胶北街道桃源村村民委员会，住所地山东省胶州市胶北街道办事处桃源村。 法定代表人：***，主任。 上诉人胶州市胶北街道办事处北***村经济合作社因与被上诉人青岛舜杰工程有限公司及原审被告胶州市胶北街道桃源村村民委员会建设工程合同纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院(2022)鲁0281民初975号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人上诉请求：一、撤销胶州市人民法院作出的(2022)鲁0281民初975号民事判决书第一、二项判决，发回重审或依法改判上诉人支付工程款28.8万元；二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：被上诉人2020年为上诉人建设的污水改造工程即案涉工程存在严重质量问题，并且案涉工程结算管道、***数量与实际铺设数量差距过大。其中青岛高信工程造价咨询有限公司作出的《北***村***污水管道工程审计报告书》中审核确认沉砂池数量为144座，而一审法院现场勘查实际建设沉砂池数量为64座，被上诉人称多出的沉砂池为返工更换造成，被上诉人所述与事实不符，即便存在返工的事实，返工更换的沉砂池篦子也应当单独结算，而不应与实际承建数量混淆一并结算。增加事实与理由如下：在2021年2月20日双方结算的时间点，北***村村委会的经济职能已经由经合社承继，公共管理与服务职能合并至桃源村村委会。合作社与桃源村村委会的公章已经启用，北***村村委会公章应作废或失去法律效力，这一事实不仅北***村村委会知道，被上诉人也知道或应当知道。一审法院对于双方结算有效是认为北***村村委会仍是合法的施工合同主体，还是形成表见代理，一审法院没有认定，请二审法院查明改判。综上，一审法院认定事实不清，请求二审法院撤销原判，发回重审或对一审判决直接予以改判，支持上诉人的上诉请求。 被上诉人辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。对于上诉人补充的意见我方认为，政府发文时是该合村计划刚刚开始，也就是说被上诉人的合同相对方当时还是未改变前的主体，因此请求二审法院查明事实，依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 原审原告向一审法院起诉请求：1.请求判令被告支付原告工程款609433.14元及合同约定的违约金。2.本案诉讼费用由被告承担。后原告明确第一项诉讼请求违约金为按照总价609433.14元的97%即591150.15元从2020年12月7日起至判决生效之日止按照LPR的四倍计算的违约金，及以总价609433.14元的3%即18282.99元自2021年12月7日至判决生效之日止按照LPR的四倍计算的违约金。 一审法院认定事实：2020年9月13日，北***村委会（甲方）与舜杰公司（乙方）经过招投标后，签订施工合同一份，合同约定乙方中标承揽的北***村***污水管道工程，工程地点在北***村内，质量要求合格，工期90天，工程造价586975元，该造价包括建设材料、施工费等，固定综合单价，按实际数量结算，增加工程量超出清单部分办理签证。乙方完工后，甲方付至总价的97%；一年内付清，乙方给甲方开具发票，甲方不得以任何理由推迟工程款支付时间，若甲方违约，甲方按同期银行四倍支付违约金。 2020年12月7日，北***村委会与舜杰公司共同出具工程竣工验收单，验收内容：管沟土方开挖、沉砂池砌筑、管道安装、土方回填、余土外运等施工项目已全部完成，经建设单位验收合格。 2021年2月20日，青岛高信工程造价咨询有限公司出具工程结算审核报告，载明其单位受北***村委会委托进行工程结算审核，审核结果为：工程原报结算值为620688.47元，审定结算值为609433.14元，工程结算审减值为11255.33元，确定北***村***污水管道工程竣工结算总价为609433.14元，北***村委会、舜杰公司及审计单位在该审计报告中**确认，北***村委会时任村支部书记兼村主任***签字确认。在该审计报告中，分部分项工程中沉砂池144座，塑料管（波纹管）780米。两被告对上述审计报告有异议，认为该报告**时间2021年2月20日，但该报告出具时，胶州市人民政府已撤销北***村委会，因此该**无效，且该审计书中审定的工程量与实际工程量严重不符，该审计报告不应当作为双方审计结算的依据，要求重新核算工程量。 一审法院依法到现场进行勘验，经现场勘验，案涉工程前街、中街、后街所有胡同共计64个沉砂池，中街共计24个沉砂池，中街不在案涉工程中标范围内。原告提交2020年12月1日的工程签证单一份，载明应甲方要求，完成追加项目及工程量如下：1、管沟土方：211.2m3；2、回填方211.2m3；3、塑料波纹管DN160:330m；4、已施工好的管道工程因建设单位挖掘机挖土、自卸汽车外运土方造成破坏、整平施工硬化进出商混车造成13条管道返工、2020年10月雨污水沉砂池篦子北街22个返工2次，2020年10月南街10个返工，2020年11月中街3个返工，2020年12月主街24个更换铸铁篦子。北***村委会与舜杰公司在工程签证中**，北***村委会时任村支部书记兼村主任***、村委委员***在北***村委会处签字。 2020年9月7日，中共胶州市委农业农村委员会出具胶农委办发（2020）14号关于行政村撤并资产处置与经济融合的指导意见，实施调整撤并、资产融合的村庄，应当完成集体产权制度改革，落实集体经济组织成员权和收益分配权，***集体经济组织并完成登记赋码颁证。登报公示，在《青岛日报》等官方媒体声明职能分离、“三资”处置结果，原村集体的资产、债权、债务由新村经济组织经营、享有、承担。 2020年9月22日，北***村委会发布公示告知全体村民，经村民代表投票表决，73名代表同意将村委会经济职能移交该村经济合作社，达到（超过）半数标准，可以组织实施。 2020年12月7日，胶州市人民政府发布胶政字（2020）42号《胶州市人民政府关于同意撤销***村等54个村民委员会设立***新村等11个村村民委员会的批复》第十一条：“撤销***村、北***村、南***村、***、***等5个村村民委员会，合并设立桃源村村民委员会。办公地址设在***自然村”。 一审法院认为，原告舜杰公司与北***村委会通过招投标后，签订的建设工程施工合同系双方真实意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，为有效合同，原被告双方均应按照合同约定履行各自的权利义务。因2020年12月7日案涉工程经过竣工验收合格，并于2021年2月20日出具审计报告，审计案涉工程结算值为609433.14元，因此北***村委会应当支付原告工程款。虽北***村委会经过行政村撤并，已经合并设立桃源村村委会，但根据中共胶州市委农业农村委员会出具胶农委办发（2020）14号关于行政村撤并资产处置与经济融合的指导意见，原村集体的资产、债权、债务由新村经济组织经营、享有、承担，因此被告北***村合作社应当支付欠付原告的工程款。因原被告均认可未支付原告工程款，因此被告北***村合作社应当支付欠付原告的工程款609433.14元，被告桃源村委会不应当承担支付工程款的责任。 关于违约金。虽施工合同约定原告完工后，被告付至总价款的97%，其余3%一年内付清，被告不得以任何理由推迟工程款支付时间，若被告违约，被告按同期银行四倍支付违约金，因被告辩称违约金过高，综合本案案情，一审法院依法调整为按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的违约金。结合施工合同约定原告完工后被告付至总价的97%，其余一年内付清，案涉工程于2020年12月7日竣工验收合格，因此被告北***村合作社应当支付原告以591150.15元为基数（609433.14元×97%）自2020年12月7日起至判决生效之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的违约金，及以18282.99元（609433.14元×3%）为基数自2021年12月7日起至判决生效之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的违约金。 被告辩称案涉工程审计时北***村上届支部成员及村委成员、监事会成员均未参与工程验收，被告认为案涉工程相关人员相互串通，出具了虚假结算审计报告，审核确认的工程量与实际工程量严重不符，并申请重新审计，因被告未提交证据予以证明，且审计报告系北***村委会委托，且审计报告上北***村委会、原告舜杰公司及审计部门均**予以确认，并由时任北***村委会的支部书记兼村主任***签字确认，因此对被告的抗辩理由，一审法院不予采信。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十九条“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”之规定，对被告的重新审计申请，本院不予准许。 综上，一审判决：一、被告胶州市胶北街道办事处北***村经济合作社于判决生效之日起十日内支付原告青岛舜杰工程有限公司工程款609433.14元；二、被告胶州市胶北街道办事处北***村经济合作社于判决生效之日起十日内支付原告青岛舜杰工程有限公司以欠款591150.15元为基数自2020年12月7日起至判决生效之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的违约金，及以欠款18282.99元为基数自2021年12月7日起至判决生效之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的违约金；三、驳回原告青岛舜杰工程有限公司对被告胶州市胶北街道桃源村村民委员会的诉讼请求；四、驳回原告青岛舜杰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10879元，诉讼保全费3567元，共计14446元，由原告青岛舜杰工程有限公司负担679元，由被告胶州市胶北街道办事处北***村经济合作社负担13767元（于判决生效后十日内给付）。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交证据一、完整施工合同复印件一份，附中标工程量清单（原件在政府招标部门）；证明事项：被上诉人应完成的工程量，沉砂池应完成144个。证据二、2021年1、2月北梁经济合作社开具的发票照片6份，结算单、审批表照片2份；证明事项：在2021年1月，胶州市胶北街道办北梁村委会的经济职能移交到北梁经济合作社，经济合作社的公章已经启用。与北梁经济合作社结算需要在经管站审批并盖经济合作社公章。被上诉人质证称，对证据一的真实性无异议，但该合同并不能完整的反映被上诉人的工程量，这在一审中被上诉人也提交了相应工程签证单等证据，证明了在合同外有增加的项目。对证据二的真实性由法院审查，发票不能证明村委会职能移交的问题，因为在村委会存在期间，于2018年11月30日已经成立了北***村经合社，所以被上诉人与合同相对人北***村村委会验收以及结算均符合法律规定。 二审查明的其他事实与一审查明一致。 本院认为，本案系建设工程合同纠纷。本案争议的焦点问题为：被上诉人已完工部分工程款数额的认定。根据业已查明的事实，案涉工程由被上诉人进行施工，并于2020年12月7日由北***村委会与被上诉人共同出具工程竣工验收单，验收内容：管沟土方开挖、沉砂池砌筑、管道安装、土方回填、余土外运等施工项目已全部完成，经建设单位验收合格。2021年2月20日，青岛高信工程造价咨询有限公司出具工程结算审核报告，载明其单位受北***村委会委托进行工程结算审核，结论为案涉工程总价609433.14元，北***村委会、被上诉人及审计单位在该审计报告中**确认，北***村委会时任村支部书记兼村主任***签字确认。上诉人不认可该审计报告，认为案涉工程相关人员相互串通出具了虚假结算审计报告，并申请重新审计，并在一审时表述“申请鉴定，庭后3个工作日内提交鉴定申请一份，逾期不提交视为不申请鉴定”，但在其承诺日期内上诉人未向一审法院提交鉴定申请。并且，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十九条规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。故一审法院依据该审计报告认定案涉工程总价为609433.14元，并无不当。关于上诉人主张北***村委会**无效等问题，本院认为，案涉施工合同系北***村委会与被上诉人签订，并由北***村委会跟进且履行合同义务，虽然上诉人主张在2021年1月，北***村委会的经济职能移交到上诉人，经济合作社的公章已经启用，但同时上诉人亦认可现在还未正式下文件取消北***村村委会或对村委会公章予以废除。上诉人于2018年11月30日成立，与村委会共存，启用经济合作社的公章，并不意味着村委会公章作废，而且案涉审计报告不仅盖有村委会公章，还有时任村委会支部书记兼村主任***签字确认。故上诉人主张北***村委会对审计报告的认可无效，依据不足，本院不予采纳。 综上所述，胶州市胶北街道办事处北***村经济合作社的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6122元，由上诉人胶州市胶北街道办事处北***村经济合作社负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二二年十一月二十九日 法官助理*** 书记员***