某某、林彬合伙协议纠纷二审民事判决书

湖北省咸宁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鄂12民终1546号

上诉人（原审原告）：***，男，1968年2月6日出生，汉族，住福建省福州市马尾区。

委托诉讼代理人：梅进白，湖北海舟律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：林彬，男，1980年12月21日出生，汉族，住福建省平潭县。

被上诉人（原审被告）：**，男，1973年9月2日出生，汉族，住湖北省咸宁市咸安区。

被上诉人（原审被告）：林新，男，1977年9月16日出生，汉族，住湖北省咸宁市咸安区。

被上诉人（原审被告）：林炜，男，1975年9月12日出生，汉族，住湖北省咸宁市咸安区。

被上诉人（原审被告）：翁芳（曾用名翁炎妹），女，1962年6月4日出生，汉族，住湖北省咸宁市咸安区。

被上诉人（原审被告）：林闽（曾用名林明），男，1982年9月29日出生，汉族，住福建省平潭县。

被上诉人（原审被告）：林新（曾用名林星），男，1985年12月4日出生，汉族，住福建省平潭县北厝镇先建村西壁**。

以上七被上诉人共同委托诉讼代理人：袁野，湖北佳成律师事务所律师。

原审第三人：湖北闽泉建筑工程有限公司，住所地湖北省咸宁市温泉银泉大道**。

法定代表人：林辉述，该公司董事长。

委托诉讼代理人：杨祥胜，男，该公司工作人员。

原审第三人：湖北佳辰投资有限公司，住，住所地湖北省咸宁市咸宁大道**/div>

法定代表人：郑忠燕，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李向阳，男，该公司工作人员。

上诉人***因与被上诉人林彬、**、林新、林炜、翁芳、林闽、林新、原审第三人湖北闽泉建筑工程有限公司（以下简称闽泉公司）、湖北佳辰投资有限公司（以下简称佳辰公司）合伙协议纠纷一案，不服湖北省咸宁市咸安区人民法院（2018）鄂1202民初3261号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决，改判林彬、**、林新、林炜、翁芳、林闽、林新返还***投资款25000元，并支付合伙利润999900元、2.一审、二审诉讼费全部由林彬、**、林新、林炜、翁芳、林闽、林新承担。事实和理由：1.一审法院仅采信咸宁永兴会计师事务有限责任公司的《审计报告书》，认定合伙项目亏损，而未采信咸宁信达会计师事务有限责任公司《司法会计鉴定报告》（征求意见稿）的数据资料，致使认定事实错误，判决错误。永兴报告书中认定的中央城工程款与工程最终结算的合伙实际收入有差距。信达报告的会计数据资料也是真实、合法的，应当予以采信。咸宁市中级人民法院（2015）鄂咸宁中民初字第52号民事判决书及湖北省高级人民法院（2016）鄂民终1266号民事判决书对信达报告的真实性予以确认。永兴报告中认定的对外借款2864000元及利息1944259元，该借款发生的期间合伙事务账户的资金充足，根本不需要对外融资借款，该部分款项是**个人所为，与合伙事务无关。另水泥款140920元、税费1756719.41元均不应当纳入项目成本核销。2.一审认定***、林彬等不能提供有效相关资料，致使司法鉴定无法进行，但却判决***一方承担不利后果，不符合证据规则规定，明显错误。3.一审以永兴审计报告合伙亏损为由，不支持***主张合伙投资款250000元及利息，事实不清，且不符合咸宁中院生效判决指导精神，完全错误。4.林彬、**、林新、林炜、翁芳、林闽、林新出资人未到位股本产生利息299.1万元，应当作为合伙事务利润进行分配。5.一审判决案件受理费过高，计算错误。***一审诉讼请求为投资款250000元、合伙利润999900元，案件受理费应当为20549元，一审判决案件受理费为25099元，明显计算错误。

林彬、**、林新、林炜、翁芳、林闽、林新辩称，1.咸宁信达会计师事务有限责任公司《司法会计鉴定报告》（征求意见稿）不具有法律效力，不应作为本案定案依据。信达公司鉴定报告没有任何盖章和签名，且该报告为征求意见稿，并非最终鉴定报告。咸宁市中级人民法院（2015）鄂咸宁中民初字第52号民事判决书及湖北省高级人民法院（2016）鄂民终1266号民事判决书均对信达报告的鉴定过程进行了解释说明，仅证实信达公司基于当时的客观原因终止了司法鉴定，并未认可信达公司鉴定报告的真实性。2.咸宁永兴会计师事务有限责任公司制作的审计报告书合法有效。咸宁市中级人民法院（2015）鄂咸宁中民初字第52号民事判决书、湖北省高级人民法院（2016）鄂民终1266号民事判决书以及最高人民法院作出的最高法民申3383号民事裁定书中均对永兴公司鉴定报告的效力问题进行了实质审查和判断，认定永兴公司鉴定报告系全体合伙人真实意思表示，真实有效。3.涉案合伙项目未结算是由于***的拒绝承认永兴公司鉴定报告的鉴定结果导致的，并非林彬等人怠于履行自身义务。司法审计鉴定无法进行也是因为项目鉴定资料不全，相关合伙账目尚未实际发生、结算或者履行，项目当时未完全结算等客观原因造成的。4.涉案合伙组织事实上已经亏损，***要求退还投资款及利息并主张进行利润分配的诉讼请求无任何依据。***提出的出资不到位利息实际上已经作为收入计算在内，但即使计算在收入内，最终合伙事务还是亏损的。5.诉讼费以法院计算为准。

闽泉公司述称，同意林彬、**、林新、林炜、翁芳、林闽、林新的答辩意见。另外再补充以下意见：1.闽泉公司作为施工单位，自从2014年12月1日项目审计截止后，闽泉公司未收到一分钱的工程款，甚至还有零星支出，等案件结束后，闽泉公司肯定要追偿。2.案涉项目肯定是亏损的，不存在利润，更不存在利润的分配问题。3.本案的事实部分，几级法院已经都作了认定。***提出的出资不到位的利息实际已经计算在收入内，不存在单独拿出来分配的问题。

佳辰公司述称，本案是***与林彬、**、林新、林炜、翁芳、林闽、林新之间的合伙关系，与佳辰公司无关。

***向一审法院起诉请求：1.判令林彬、**、林新、林炜、翁芳、林闽、林新共同返还***投资款250000元及占用资金利息损失（按照月息二分标准，从2009年11月15日起计算至款项付清之日止），利息暂定500000元。2.判令林彬、**、林新、林炜、翁芳、林闽、林新共同向***支付合伙利润（具体金额以双方结算或者司法鉴定为准）999900元。3.本案的诉讼费用由林彬、**、林新、林炜、翁芳、林闽、林新承担。

一审法院认定事实：2010年7月20日，佳辰公司与闽泉公司签订了一份《佳辰国际·中央城A3、A5、A6、A7、A区1号地下车库工程施工合同》，佳辰公司将案涉工程项目发包给闽泉公司。此后，闽泉公司又将上述工程发包给林彬、**、林炜、林新和林品生5个人施工。***为合伙人林彬名下隐名股东。合伙约定：出资数额250万元。其中林品生出资100万元（后林品生去世，其权益由被告翁芳、林闽、林新继承），占出资比例40％，林彬出资75万元，占出资比例30％（其中包含***的出资25万元），**、林炜、林新各出资25万元，各占出资比例10％。2013年初，原、被告合伙施工的上述工程完工。2014年5月16日，原、被告补签《中央城工地股东名单及占股比例》协议书，确认***的占股比例为10％。2014年6月3日，原、被告合伙股东间签订了一份《中央城项目股东协议》，协议约定：第1条：“经各股东商议，一致同意聘请第三方有资质的组织对本项目部财务进行审计，最终结果各股东必须承认”；第2条：“因本项目属于家族成员合伙，未事先约定财务制度及操作程序、职责分工，各股东应表示充分理解，对收支账目的合法性予以承认”；第8条：“对于本项目的最终结算结果及内部审计结果必须予以承认”。根据《中央城项目部股东协议》的约定，项目部合伙人共同委托咸宁永兴会计师事务所对合伙人的账目进行审计，但因资料不全仅作出了初步审计。该审计报告显示：“中央城项目的应计入但不能确定的收支情况，原则上必需有确定的资料的情况下才能确定”；“由于委托方提供的是总清算表，详细的证据不够齐全，如股东认为有异议，可以按照清单内容收集后再审核”；“工程项目的应结收入全部收回，应支付的支出全部支付后，中央城项目亏损1943851.55元（预测数）”。该审计报告初审结果出来后，合伙人就合伙期间的财务账目、盈余分配进行了协商，但无法达成一致意见。2015年4月，***向咸宁市中级人民法院提起诉讼，请求对合伙财产进行清算，盈亏按约定出资比例分配和承担。；诉讼过程中，咸宁市中级人民法院委托咸宁信达会计师事务有限责任公司对原、被告提交的合伙账目进行司法会计鉴定，因当事人各方提交的鉴定资料不全，相关合伙账目尚未实际发生、结算或者履行而导致咸宁信达会计师事务所有限责任公司终止了司法会计鉴定。2016年6月1日，咸宁市中级人民法院作出（2015）鄂咸宁中民初字第52号民事判决书，驳回***的诉讼请求。***不服该判决，向湖北省高级人民法院提起上诉，2017年5月26日，湖北省高级人民法院作出（2016）鄂民终1226号民事判决书，驳回上诉，维持原判。***不服，向中华人民共和国最高人民法院申请再审，2017年12月6日，中华人民共和国最高人民法院作出（2017）最高法民申3383号民事裁定书，裁定驳回***的再审申请。为此，***诉至一审法院，请求返还投资款25万元及资金占用利息、并支付合伙利润999900元。一审法院同时查明：2018年1月26日，闽泉公司与佳辰公司进行了结算，并出具了一份《闽泉公司工程款结算确认表》，确认，佳辰公司应付第三人闽泉公司工程款36147371.2元。

本案在审理过程中，***向一审法院提出申请，请求对合伙人出资情况、出资比例及合伙项目工程财务盈亏进行司法鉴定。经一审法院委托由本案各方当事人协商确认的鉴定机构湖北同业会计师事务有限公司进行司法鉴定，由于原、被告不能提供有效的相关资料，湖北同业会计师事务有限公司作出了不予受理决定。

一审法院认为，案涉合伙工程项目的全体股东于2014年6月3日签订了《中央城项目部股东协议》，依据该股东协议约定，全体股东共同委托咸宁永兴会计师事务有限责任公司作出了《审计报告书》（编号：〔2014〕3127号），系全体股东真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，不违反公平原则，《中央城项目部股东协议》和《审计报告书》均可以作为本案认定事实的依据。根据《审计报告》审计的结果，原、被告合伙工程项目账目并无盈利。在此基础上，原告主张返还投资款及分配利润，需举证证明《审计报告》不能作为合伙结算依据以及合伙工程项目存在盈利的事实。本案在诉讼过程中，原告虽对《审计报告书》持有异议，但经本院委托由本案双方当事人及第三人协商确定的鉴定机构湖北同业会计师事务有限公司对合伙项目工程财务盈亏进行司法鉴定，因原、被告不能提供有效的相关资料，湖北同业会计师事务有限公司作出了不予受理决定。因此，原告在没有证据证明合伙工程项目存在盈利的情况下，主张返还投资款及分配利润的诉讼请求，缺乏充分事实依据，亦未提供相关的证据予以证实，因此，原告应承担举证不能的法律后果。依照《最高人民法院印发〈关于贯彻执行中华人民共和国民法通则〉若干问题的依据（试行）》第55条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款。第一百四十二条的规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费25099元，由***负担。

二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定的事实与二审查明的相符，本院继续予以认定。

本院认为，关于***提出一审法院采信咸宁永兴会计师事务有限责任公司的《审计报告书》，而未采信咸宁信达会计师事务有限责任公司《司法会计鉴定报告》征求意见稿错误的问题。根据《中央城项目部股东协议》第1条“经各股东商议，一致同意聘请第三方有资质的组织对本项目部财务进行审计，最终结果各股东必须承认”的约定，各方当事人在诉前共同委托咸宁永兴会计师事务有限责任公司作出了〔2014〕3127号《审计报告书》。《中央城项目部股东协议》约定的内容未违反法律法规的规定，合法有效，对各方当事人均具有法律约束力。故咸宁永兴会计师事务有限责任公司根据协议的约定，在案涉全体股东共同委托下作出的《审计报告书》，既是全体股东的意思表示，也符合法律法规的规定，应当作为认定本案事实的依据。全体股东均收到了《审计报告书》，只是***在收到《审计报告书》后，在先行查看到审计结果对已不利的情况时，而未在审计部门的签收簿上签署姓名确认签收到该报告。虽然***对于《审计报告书》不予认可，但***并未提交证明审计结果存在错误的证据，且***对于《审计报告书》不予认可的意见与《中央城项目部股东协议》中合伙人达成一致的意见相违背。因此，一审根据《审计报告书》确定案涉工程不存在盈利的情况下，驳回***的诉讼请求，符合本案的实际。关于***提出咸宁信达会计师事务有限责任公司《司法会计鉴定报告》征求意见稿应作为定案依据的问题。本院认为，***的该上诉理由不能成立。其理由如下：一、在本案诉讼过程中，当事人并未委托咸宁信达会计师事务有限责任公司对合伙账目进行鉴定。二、除***外，其他合伙人提出没有收到咸宁信达会计师事务有限责任公司征求意见稿。三、从***所称的征求意见稿字面意思即可认定，该报告仅仅是未征求各方意见的初稿，并未最终结论，故***所称的稿件没有加盖咸宁信达会计师事务有限责任公司印章。四、***没有提交咸宁信达会计师事务有限责任公司对于该意见稿具有法律效力的证明。因此，***提出应当以该征求意见稿为依据，确认咸宁永兴会计师事务有限责任公司错误或者案涉工程存在利润的上诉理由，不能成立。关于***提出致使司法鉴定无法进行的原因系对方原因所造成的问题。因该主张系***提出，故***对自己提出的主张，有责任提供证据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明”的规定，对于***主张因案涉的其他合伙人的原因，才造成无法鉴定的事实，本院不予采信。关于***提出一审判决案件受理费计算错误的问题。***一审诉讼请求为：1.返还其投资款250000元及占用资金利息损失500000元；2.支付其合伙利润999900元等。根据中华人民共和国国务院公布的《诉讼费用交纳办法》的规定，经核算，一审案件受理费应当为20550元，一审法院收取案件受理费25099元错误。对此，本院直接予以确定。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费20550元、二审案件受理费16049元，均由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　赵　斌

审判员　田志刚

审判员　沈朝明

二〇二〇年十二月二十九日

法官助理王娜

书记员洪瑞

附：相关法律条文及司法解释

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；