湖北闽泉建筑工程有限公司与通城县公安局建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

湖北省通城县人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鄂1222民初2151号

原告：湖北闽泉建筑工程有限公司（以下简称湖北闽泉建筑公司）。

公司住所地：咸宁市银泉大道**。

统一社会信用代码：914212007707895625。

法定代表人：林辉述，该公司董事长。

委托诉讼代理人：胡振时，该公司项目负责人。

委托诉讼代理人：陈冰，湖北泰元律师事务所律师。

被告：通城县公安局。

机构地址：通城县隽水镇湘汉路189号。

统一社会信用代码：11421222011356551

负责人：田红强，局长。

委托诉讼代理人：吴超群，该局干警。

委托诉讼代理人：吴四国，湖北泰元律师事务所律师。

第三人：湖北腾晖建筑工程有限公司（以下简称湖北腾晖建筑公司）

公司住所地：通城县隽水镇民主路**/div>

统一社会信用代码：914212227707552075。

法定代表人：胡放池，该公司总经理。

委托诉讼代理人：吴秀龙，男，1962年10月12日生，汉族，通城县人，经商，住通城，住通城县iv>

原告湖北闽泉建筑公司与被告通城县公安局、第三人湖北腾晖建筑公司建设施工合同纠纷一案，本院于2018年10月30日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告湖北闽泉建筑公司委托诉讼代理人胡振时、陈冰、被告通城县公安局委托诉讼代理人吴超群、吴四国、第三人湖北腾辉建筑公司委托诉讼代理人吴秀龙到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

原告湖北闽泉建筑公司向本院请求判决：

1、请求人民法院组织原、被告双方工程结算，并由被告支付所欠工程款；

2、由被告按照市场定额方式计算附属工程款并依照合同约定月利率支付未付款部分的利息，并返还原告为被告垫付的12万元“管理费”；

3、由被告按合同约定将上述应付工程款自2012年10月起至清偿之日止按月利率1.5%计算违约损失给原告。

事实与理由：2009年8月8日，被告通城县公安局与原告湖北闽泉建筑公司签订《建设施工合同》，将其监管中心的看守所、武警营房、综合楼工程发包给原告施工。后又将附属工程路面硬化、围墙等工程发包给原告承建施工。为平息白沙社区九组与被告通城县公安局工程项目施工纠纷，原告湖北闽泉建筑公司代被告通城县公安局向白沙社区九组支付了12万元的“管理费”。现原告按照合同所承建工程早在2012年6月份竣工，并交给被告使用。被告支付了大部分的工程款。对附属工程的结算双方存在争议，原告湖北闽泉建筑公司多次要求结算未果，原告湖北闽泉建筑公司为此背负了沉重的债务，甚至还有部分民工工资尚未支付。为维护原告的合法权益，遂诉请法院依法判决。

被告通城县公安局辩称：1、本案建设工程系政府采购的范畴，最终的结算必须是以审计部门的审计报告为准，本建设工程已委托了通城县审计局审计，但是因为原告不配合签字，所以审计报告无法作出，故不能及时结算本案的责任全在原告；2、原、被告所签订的施工合同的范围不包括附属工程，合同总价为778万元；3、关于监管中心的附属工程，协议主体甲方是通城县公安局，乙方是白沙社区九组，原告并非附属工程协议主体，附属工程的结算与原告无关。至于白沙社区九组找原告施工是他们之间自己的行为，与原告无关。4、通城县公安局监管中心建设工程及附属工程的总体价款初审为15735339.93元，截止2014年2月，通城县公安局累计付款15835411元，已超额付款100071.07元。故通城县公安局不存在欠原告的工程款，请求法院驳回原告的诉讼请求。

第三人湖北腾晖建筑公司在本案诉讼过程中申请参加诉讼，并述称：通城县公安局监管中心的拘留所建设工程项目由我公司与通城县公安局签订施工合同，工程项目事实上由湖北闽泉建筑公司完成。我公司委托湖北闽泉建筑公司与通城县公安局就该部分工程项目结算并收取工程款项。请求法院主持结算。

本院经审理查明，2009年8月8日，原告湖北闽泉建筑公司与被告通城县公安局签订《建设工程施工合同》，约定：承包范围为看守所、武警营房、综合楼的基础、土建、装饰装修、水电安装及给排水。武警、看守所围墙（包括有关门）。看守所内阳光棚。工程施工地点为通城县隽水镇白沙社区。由原告湖北闽泉建筑公司全额带资建设。开工日期为2009年8月25日，竣工日期为2010年4月27日，合同总工期日历天数240天。合同总价为778万元，但下列情况属于总投标价以外发生的费用，可对总承包价进行调整。调整的方式为：本合同招标后，因施工期间设计变更引起总承包价内工程量增减、承包价外增加的附属工程量、地基地质及地下水条件变化引起工程量增减等、据实计价。计价方法为：按现行计价定额的工、料、机消耗确定价格，其他直接费、间接费、利润、材料差价、税金等按现行计算方法计取，增加工程量不下浮，减少工程量按投标报价相应下浮。在竣工结算与结算款部分中，双方约定，工程竣工验收合格一个月以内，由发包方组织工程决算。工程决算后的一个月，由发包方组织对工程决算情况进行审计，审计内容与决算内容同，决算主体部门与审计主体部门不能为同一单位。合同结算价以审计结论为准。

在同日签订的《通城县监管中心看守所、武警营房、综合楼工程补充协议》约定，工程竣工验收经工程决算和审计后的两个月内，由发包人向承包人支付工程款（审计结论）的50%，在审计后的第三个月付至95%，余款5%系质保金，质保金支付方式按合同有关规定执行；如发包人未能够按约定付款，则应从付款的最后期限满后第三个月计算未付款项利息，利率按月息1.2%执行。

2009年1月，被告通城县公安局与通城县隽水镇白沙社区九组签订《土方承包协议》，约定将通城县公安局监管中心的土方工程以直接发包方式发包给隽水镇白沙社区九组施工（乙方转包，承包人必须具备国家认可的资质）。同时，协议约定其他附属工程按国家定额标准协商解决。2011年5月9日，被告通城县公安局与白沙社区九组代表再次签订《通城县公安局监管中心基建围墙建设协议》、《监管中心院内排污、排水工程承包协议》、《通城县公安局监管中心基建院内路面硬化协议》，三份协议均未按双方原约定的国家定额标准计算工程费用。

2010年10月18日，被告通城县公安局与第三人湖北腾晖建筑公司（原湖北福人中兴建筑工程有限公司）签订《建设工程施工合同》，将通城县公安局行政拘留所迁建项目工程发包给第三人湖北腾晖建筑公司承建。并对合同条款进行了约定。

通城县公安局监管中心所有主体及附属工程于2011年底全部完成，由原告湖北闽泉建筑公司交付被告通城县公安局。尔后，被告通城县公安局又对监控设备进行了设计施工。通城县公安局监管中心于2012年9月10日正式投入使用。

自2010年3月至2014年2月份止，被告通城县公安局向原告闽泉公司支付整个通城县监管中心主体和附属工程工程款总计15835411元。第三人湖北腾晖建筑公司（原湖北福人中兴建筑工程有限公司）所承建的通城县公安局行政拘留所迁建项目工程，实际由原告湖北闽泉建筑公司建设完成后交付。该部分工程款由被告通城县公安局直接转入原告湖北闽泉建筑公司指定的账户，第三人湖北腾晖建筑公司不持异议。

原、被告为附属工程计算标准和审计等问题产生争议，导致工程至今无法结算。本案在审理过程中，原告湖北闽泉建筑公司向本院申请司法鉴定，要求对案涉工程的工程量和造价进行鉴定。本院司法技术部门组织原、被告双方当事人同意选定鉴定机构，由湖北方圆工程造价咨询有限公司进行鉴定。2019年7月26日，湖北方圆工程造价咨询有限公司出具（2019）造鉴字第010号《工程造价鉴定意见书》。在该鉴定意见书分析说明中，有三点分析说明：1、根据法院委托要求，经现场实际勘察及调查取证，对通城县公安局监管中心看守所、武警营房和综合楼、拘留所的主体工程及附属工程依据施工合同、施工图纸、招投标文件及答疑、现场签证单等简单材料鉴定工程造价；2、该鉴定是在合同包干的基础上进行变更增减调整；3、变更增减调整部分依据变更图纸、签证资料及现场勘察记录计算工程量。主要材料价格和执行费用标准按施工合同约定、依据招标文件和相关资料调整价差和计取费用；4、附属工程（围墙、场地硬化、路面工程）由于该施工合同是通城县公安局与白沙社区九组签订的，实际上由湖北闽泉建筑公司施工的，双方未就如何计算达成意见。鉴定人将附属工程依照两份合同分别鉴定造价，由法院审理决定。鉴定意见一、监管中心主体及附属工程造价16573765.63元，其中：附属工程按总包合同鉴定造价1861968.23元;鉴定意见二、监管中心主体及附属工程造价16359397.97元。其中：附属工程按村组合同鉴定造价1647600.57元。鉴定费10万元已由被告湖北闽泉建筑公司预付。原、被告双方均对鉴定意见提出异议，湖北方圆工程造价咨询有限公司已作出书面回复，后原、被告均未申请重新司法鉴定。

本院认为，原告湖北闽泉建筑公司与被告通城县公安局、第三人湖北腾晖建筑公司建设施工合同纠纷，涉及本案焦点如下：

1、关于附属工程合同施工方主体及附属工程计算标准如何认定问题。

被告通城县公安局与白沙社区九组代表签订的附属工程施工合同。⑴、白沙社区九组不具有建设工程施工的资质，其与通城县公安局签订的《土方承包协议》、《通城县公安局监管中心基建围墙建设协议》、《监管中心院内排污、排水工程承包协议》、《通城县公安局监管中心基建院内路面硬化协议》，违反国家法律强制性规定，应认定为无效。②、通城县公安局与白沙社区九组在附属工程施工上发生争议后，最终由湖北闽泉建筑公司完成上述附属工程，事实上通城县公安局与湖北闽泉建筑公司就附属工程已形成建筑施工合同关系。③、在湖北闽泉建筑公司完成附属工程过程中，未与通城县公安局签订书面合同，应当订立书面合同而未订立，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条，“当事人就有关合同内容约定不明确，依据本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行，依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。”虽然通城县公安局与与白沙社区九组代表签订的附属工程施工合同有工程计价的约定，但是由于合同归于无效后，其约定亦归于无效。该约定对于湖北闽泉建筑公司作为实际施工主体后并无法律约束力。故案涉通城县公安局附属工程价在双方约定不明的情况下，依法应当执行政府定价或者政府指导价。

2、关于原告湖北闽泉建筑公司主张由被告通城县公安局返还向白沙社区九组垫付12万元“管理费”的问题。

因原、被告协商对附属工程施工时并未就向白沙社区九组支付“管理费”12万元达成合意，且原告未就12万元“管理费”提出相关证据，且无法律上的依据。原告湖北闽泉建筑公司诉求被告通城县公安局返还“管理费”12万元，本院不予支持。

3、关于本院是否采信《工程造价鉴定意见书》的问题。

在原告湖北闽泉建筑公司与被告通城县公安局签订的《建设工程施工合同》中，约定了“合同结算价以审计结论为准”，被告通城县公安局也主张当事人约定优先，应以审计结论作为结算依据。但在本案诉讼中，原告湖北闽泉建筑公司申请对工程进行司法鉴定后，被告通城县公安局未持异议，且在本院主持下双方共同选定湖北方圆工程造价咨询有限公司对工程进行了鉴定。因此，应认定双方对工程采取司法鉴定方式进行结算达成合意。司法鉴定不违反法律规定。在湖北方圆工程造价咨询有限公司作出《工程造价鉴定意见书》后，原、被告方各持异议，但未提出足以推翻鉴定意见的相关证据，也未向本院申请重新鉴定。故此本院将《工程造价鉴定意见书》作为本案定案的依据。对该鉴定意见结合查明的事实采信鉴定意见一（监管中心主体及附属工程造价16573765.63元，其中：附属工程按总包合同鉴定造价1861968.23元）。作为本案定案的依据。故被告下欠原告工程款应当确定为738354.63元（以鉴定意见一，监管中心主体及附属工程造价16573765.63元减去已支付的15835411元）。

4、关于工程款利息起算点及利率标准问题。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日。在双方签订的补充协议中约定，“如发包人未能够按约定付款，则应从付款的最后期限满后第三个月计算未付款项利息，利率按月息1.5%执行”。涉诉工程2011年底全部完成，由承建单位交付被告通城县公安局。被告对监控设备进行了设计施工后于2012年9月10日正式投入使用。被告通城县公安局未全额支付工程款，是因为双方约定审计未成，并非被告通城县公安局主观上不予支付。故此，延期支付工程款应当从本判决生效后按照双方约定的利率开始计算。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下：

一、由被告通城县公安局在本判决生效之日起三十日内向原告湖北闽泉建筑工程有限公司支付下欠工程款738354.63元。如逾期未付，由被告通城县公安局承担逾期付款的违约金（计算方法：以738354.63元为基数按照月利率1.5%从本判决生效之日起计算至清偿之日止）；

二、由被告通城县公安局向原告湖北闽泉建筑工程有限公司支付工程造价鉴定费50000元；

三、驳回原告湖北闽泉建筑工程有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费11600元，由原告湖北闽泉建筑公司负担2600元，被告通城县公安局负担9000元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本共二份，上诉于湖北省咸宁市中级人民法院，并向咸宁市中级人民法院预交上诉案件受理费11000元（开户银行：农行咸宁市金穗支行，账号：17×××50，户名：湖北省咸宁市中级人民法院，用途：诉讼费）。在上诉期满次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。

本判决生效后，当事人必须履行，一方拒绝履行的，对方当事人可在规定履行期间的最后1日起计算，2年内向本院书面申请执行，否则，按自动放弃执行申请权处理。

审　判　长　　王仲明

审　判　员　　姜功仁

人民陪审员　　潘克武

二〇二〇年七月十五日

书　记　员　　卢　群

附：相关法律条文：

《中华人民共和国合同法》

第六十条【严格履行与诚实信用】当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第一百零七条【违约责任】当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第一百一十四条【违约金】当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。