徐州某某建设工程有限公司与南京市司法局、南京市人民政府行政复议二审行政判决书

江苏省南京市中级人民法院

行 政 判 决 书

（2020）苏01行终383号

上诉人（原审原告）徐州**建设工程有限公司，住所地江苏省徐州市铜山区三堡镇（大陆振动机械厂综合楼）。

法定代表人高文荣，徐州**建设工程有限公司总经理。

委托代理人马正根，江苏彭城律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）南京市司法局，住所地江苏省南京市建邺区江东中路265号新城大厦A座。

法定代表人黄永祥，南京市司法局局长。

委托代理人骆贤君，南京市司法局工作人员。

委托代理人倪杰，江苏三法律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）南京市人民政府，住所地江苏省南京市玄武区北京东路41号。

法定代表人韩立明，南京市人民政府市长。

委托代理人马慧，南京市司法局工作人员。

原审第三人江苏方建质量鉴定检测有限公司，住所地江苏省南京市江宁经济技术开发区水长街19号。

法定代表人唐国才，江苏方建质量鉴定检测有限公司执行董事。

委托代理人陈委伟，江苏方建质量鉴定检测有限公司工作人员。

上诉人徐州**建设工程有限公司（以下简称**公司）因司法鉴定投诉处理答复及行政复议一案，不服南京铁路运输法院（2019）苏8602行初1484号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条的规定审理了本案。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，**公司与江苏派乐滋食品有限公司（以下简称派乐滋公司）于2014年签订建设工程施工合同及补充协议书，约定由**公司施工派乐滋公司的厂房项目。后派乐滋公司以厂房地面存在质量问题为由将**公司诉至徐州市铜山区人民法院，案号（2016）苏0312民初5212号。在该案诉讼过程中，经派乐滋公司申请，徐州市铜山区人民法院委托江苏方建质量鉴定检测有限公司（以下简称方建公司）对地坪是否存在质量问题进行鉴定。方建公司出具苏方建司鉴所〔2016〕鉴字第16号司法鉴定意见书，鉴定人唐某、王某，鉴定意见为：1．涉案工程造成质量问题主要原因为施工不规范，次要责任是监理单位监督不到位；2．鉴于涉案工程存在的质量问题，先后浇筑的二层混凝土出现分离现象，未能形成一个整体，不能产生合力，无法满足设计和工程实际使用的要求，只能将原地面混凝土全部铲除，重新严格按照设计及规范要求对素土、碎石垫层、混凝土层进行施工。嗣后，徐州市铜山区人民法院作出（2016）苏0312民初5212号民事判决。

**公司认为方建公司在出具鉴定意见过程中存在违法行为，于2019年4月1日向南京市市司法局（以下简称市司法局）投诉。经补正，市司法局于同月4日收到**公司投诉书和补充材料，内容为投诉方建公司在司法鉴定中存在超能力范围检测、超资质经营和错误执行检测规范问题，请求依法查处。市司法局于同月8日出具了《司法鉴定投诉受理通知书》。同月11日，市司法局向方建公司发出《司法鉴定投诉答辩通知书》。同月30日，市司法局委托南京市司法鉴定协会协助开展调查活动。该协会工程建筑专业委员会两名专家参加了审查论证，于同年5月6日出具了专家评审意见。市司法局调取查阅了方建公司的《资质认定（计量认证证书附表）》《建设工程质量检测机构资质证书》《司法鉴定许可证》等材料，收到了方建公司的回复意见书。方建公司相关资质证书及附件显示，其具有混凝土抗压强度、钢筋位置、保护层厚度、混凝土缺陷、尺寸偏差等检验检测能力，鉴定人唐某、王某等亦持有资格证书。经调查，市司法局作出《司法鉴定投诉处理结果告知书》（以下简称《投诉处理结果告知书》），认为没有足够证据证明方建公司存在超能力范围检测、超资质经营和错误执行检测规范的问题，不支持**公司的投诉请求并邮寄送达。2019年7月4日，**公司不服《投诉处理结果告知书》向南京市人民政府（以下简称市政府）申请行政复议。市政府经复议程序后于2019年8月23日作出〔2019〕宁行复第147号《行政复议决定书》（以下简称《行政复议决定书》）维持了《投诉处理结果告知书》并邮寄送达。2019年9月11日，**公司向原审法院提起行政诉讼，请求判决撤销市司法局作出的《投诉处理结果告知书》及市政府作出的《行政复议决定书》，并判决市司法局针对其投诉重新作出行政行为。

一审审理过程中，市司法局、市政府和方建公司对**公司提起诉讼符合起诉条件无异议，**公司和方建公司对市司法局、市政府职权、行政程序、适用法律无异议。

原审法院认为，**公司向原审法院起诉请求判决撤销《投诉处理结果告知书》和《行政复议决定书》，判决市司法局对其投诉重新作出行政行为，包括两种以上判决方式，但其实质是希望通过诉讼得到市司法局的履行（给付），使其与方建公司的权利义务相较诉前发生改变，故诉讼类型为履行之诉。又**公司请求履行（给付）之内容为具备外部法律效力的行政行为，故本案属于课予义务之诉。市司法局、市政府和方建公司对**公司提起诉讼符合起诉条件无异议，**公司和方建公司对市司法局、市政府职权、行政程序、适用法律无异议，原审法院经审查予以确认。

课予义务之诉的诉讼请求能否获得人民法院支持，取决于其理由是否成立。法律依据是《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条：“行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。”第七十二条：“人民法院经过审理，查明被告不履行法定职责的，判决被告在一定期限内履行。”其中，第六十九条法条原文使用的逻辑连接词为“或者”——满足其所连接的两种条件之一即产生逻辑结果。因此，本案需要审查**公司要求市司法局查处方建公司的理由是否成立。

司法行政机关有权依法对司法鉴定机构或者司法鉴定人的司法鉴定执业活动的合法性问题进行调查处理，而非专业性或正确性。《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第十三条规定：“鉴定人或者鉴定机构有违反本决定规定行为的，由省级人民政府司法行政部门予以警告，责令改正。鉴定人或者鉴定机构有下列情形之一的，由省级人民政府司法行政部门给予停止从事司法鉴定业务三个月以上一年以下的处罚；情节严重的，撤销登记：（一）因严重不负责任给当事人合法权益造成重大损失的；（二）提供虚假证明文件或者采取其他欺诈手段，骗取登记的；（三）经人民法院依法通知，拒绝出庭作证的；（四）法律、行政法规规定的其他情形。鉴定人故意作虚假鉴定，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依照前款规定处罚。”司法部令第144号《司法鉴定执业活动投诉处理办法》第十条规定：“公民、法人和非法人组织认为司法鉴定机构或者司法鉴定人在执业活动中有下列违法违规情形的，可以向司法鉴定机构住所地或者司法鉴定人执业机构住所地的县级以上司法行政机关投诉：（一）司法鉴定机构组织未取得《司法鉴定人执业证》的人员违规从事司法鉴定业务的；（二）超出登记的业务范围或者执业类别从事司法鉴定活动的；（三）司法鉴定机构无正当理由拒绝接受司法鉴定委托的；（四）司法鉴定人私自接受司法鉴定委托的；（五）违反司法鉴定收费管理规定的；（六）违反司法鉴定程序规则从事司法鉴定活动的；（七）支付回扣、介绍费以及进行虚假宣传等不正当行为的；（八）因不负责任给当事人合法权益造成损失的；（九）司法鉴定人经人民法院通知，无正当理由拒绝出庭作证的；（十）司法鉴定人故意做虚假鉴定的；（十一）其他违反司法鉴定管理规定的行为。”本案中，**公司向市司法局投诉方建公司在出具鉴定意见过程中存在超能力范围检测、超资质经营和错误执行检测规范问题。市司法局依法受理后，经过调查作出《投诉处理结果告知书》。原审法院认为，方建公司出具苏方建司鉴所〔2016〕鉴字第16号司法鉴定意见书，在其登记的业务范围之内，具备相应资质，亦无证据证明方建公司在该次司法鉴定执业活动中存在上引条款中的违法行为。市司法局经调查后依法作出《投诉处理结果告知书》，市政府经复议后依法作出《行政复议决定书》，均无不当。**公司要求市司法局查处方建公司的理由不能成立。至于苏方建司鉴所〔2016〕鉴字第16号司法鉴定意见书从专业角度正确与否，原审法院不予评判。

综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百三十六条第一款之规定，判决驳回**公司的诉讼请求。案件受理费50元，由**公司负担。

上诉人**公司上诉称，一、一审法院事实认定不清。一审法院没有对上诉人提供证据的真实性予以认定，认为上诉人提供的证据存在关联性、合法性的瑕疵，明显不正确。上诉人提供的所有证据均真实、来源合法、具备关联性，一审法院未加论证，直接用概括性语言对上诉人提交的证据笼统认定，明显不妥。二、上诉人提供的证据，充分证明了原审第三人方建公司违反《司法鉴定执业活动投诉处理办法》第十条的规定，存在超出登记的业务范围或者执业类别从事司法鉴定业务的行为、因不负责给当事人合法权益造成损失的行为、故意做虚假鉴定的行为，以上行为均应当受到市司法局的处罚，市政府亦不应维持市司法局作出的《投诉处理结果告知书》。1．方建公司没有地面工程的地面砼厚度、尺寸偏差、碎石厚度的检测能力，却进行了该项目的检测，属于超出登记的业务范围从事司法鉴定活动。2．方建公司出具了修复方案，属于超出登记的业务范围从事司法鉴定活动。3．方建公司对派乐滋公司地面进行外观检查、质量评价、及对地面质量问题形成原因进行了分析，属于超资质经营。微量物证鉴定和建设工程司法鉴定是两个不同的类别，并不互相交叉，市司法局出具的专家意见中外观检查、质量评价、及对地面质量问题形成原因属于微量鉴定范畴没有规范及法律依据。4．方建公司进行地面质量检测执行了《混凝土结构工程施工质量验收规范》，属于执行规范错误。5．方建公司出具的鉴定意见对地面下层混凝土厚度数据计算不正确。6．上诉人提供的证据能够证明方建公司存在不负责任给当事人合法权益造成损失的行为及方建公司存在故意做虚假鉴定的行为。三、一审法院把市司法局对方建公司的司法鉴定执业活动的调查处理和所谓专业性问题完全剥离，未对本案进行实质性审查，二审法院应当予以纠正。综上，请求二审法院：1．撤销一审判决，改判支持上诉人一审的诉讼请求；2．一、二审诉讼费由被上诉人承担。

被上诉人市司法局未向本院提交书面答辩状，其在法庭审理过程中辩称，原审第三人方建公司出具的司法鉴定意见，在其业务范围内具备相应的资质。在案证据表明，其在本次司法鉴定执业活动中，并不存在司法部令第123号《司法鉴定执业活动投诉处理办法》规定的违法行为。市司法局经调查后作出的《投诉处理结果告知书》，认定事实清楚、程序合法。上诉人对市司法局本次投诉处理程序及法律适用并无异议，因此《投诉处理结果告知书》程序合法、适用法律法规正确。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。

被上诉人市政府未向本院提交书面答辩状，其在法庭审理过程中辩称，市司法局在法定期限内对上诉人的投诉事项作出的《投诉处理结果告知书》，认定事实清楚，适用法律正确，内容适当，依法应予以维持。市政府作出的复议决定内容合法，程序合法，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

原审第三人方建公司在法庭审理过程中提交书面陈述意见称，1．原审判决认定事实清楚。2．方建公司有道路结构厚度检测能力，就可以采用该方法对同类型对象进行相同参数的检测。本案中，方建公司正是依据此方法对地面工程厚度进行了检测、鉴定。3．方建公司并未出具维修方案。4．在江苏省内，微量物证鉴定（建筑工程质量检测）与建设工程司法鉴定（不含造价、工期及设计）为同一类别。2018年以后，江苏省将微量物证鉴定（建筑工程质量检测鉴定）类别变更为痕迹微量鉴定。5．地面工程虽属装饰装修工程，但执行《凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204并无不妥。

原审原、被告向原审法院提交的证据均已随案移送本院，原审法院对各方当事人提交的证据予以审核认证符合法律规定，本院依法予以确认。对原审法院认定的事实，本院予以确认。

二审中，上诉人**公司向本院提交以下证据：1．方建公司《批准的检验检测机构检测能力表》、徐州市铜山区人民法院（2016）苏0312法司鉴委字第594号《司法鉴定委托书》、**公司与派乐滋公司建设工程施工合同案件中另一鉴定机构南京东南建设工程安全鉴定有限公司的《法院委托鉴定机构信息采集表》，用以证明原审第三人方建公司的检测能力表中没有修复方案、质量问题形成原因等鉴定能力，对比南京东南建设工程安全鉴定有限公司的能力表中有修复方案、质量问题的评价（原因分析能力），由此进一步证明原审第三人在司法鉴定意见中进行了原因分析，并出具数据修复方案的鉴定，属于超资质鉴定。2．徐州市中级人民法院作出的（2019）苏03民终4726号民事裁定书，用以证明因原审第三人方建公司存在超资质进行鉴定等原因，导致案件被发回重审，市司法局应当对方建公司进行行政处罚。

经庭审质证，被上诉人市司法局认为上诉人在二审中提交的证据1不属于新证据，上述证据在一审判决之前就已经客观存在，且上诉人亦早已获取。关于上诉人所述原审第三人超资质鉴定问题，根据司法鉴定意见书并结合上诉人委托组织的专家论证意见，司法鉴定意见书中并没有出具正式的修复方案，不符合修复方案需包括修复目的、方式、进度等具体性、可操作性计划的要求，上诉人所述并无任何事实和法律依据。对证据2的关联性不予认可，真实性予以认可，合法性不予质证，证明目的不予认可。被上诉人市政府认为上诉人提交的证据1不属于新证据，对该证据不予质证。对证据2的关联性不予认可，不能达到上诉人的证明目的。原审第三人方建公司认为证据1不属于新证据，对证据2的真实性、合法性予以认可，对关联性不予认可。

本院经审查认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三十五条第二款规定：“原告或者第三人在第一审程序中无正当事由未提供而在二审程序中提供的证据，人民法院不予接纳。”上诉人在二审中提交的证据1，系在第一审程序中无正当事由未提供而在二审程序中提供的证据，根据前述司法解释的规定，本院不予接纳。上诉人提交的证据2系在一审判决作出后作出，属于新证据，且来源合法，形式真实，与本案待证事实具有关联性，可以作为认定本案事实的证据，本院予以确认。

本院另查明，江苏省徐州市中级人民法院于2020年6月29日作出（2019）苏03民终4726号民事裁定书，裁定撤销徐州市铜山区人民法院作出的（2016）苏0312民初5212号民事判决，发回徐州市铜山区人民法院重审。

本院认为，司法部令第123号《司法鉴定执业活动投诉处理办法》第十一条规定：“司法行政机关收到投诉材料后发现投诉人提供的信息不齐全或者无相关证明材料的，应当及时告知投诉人补充。”第十五条规定：“司法行政机关应当自收到投诉材料之日起七日内，作出是否受理的决定，并书面告知投诉人或者其代理人。情况复杂的，可以适当延长作出受理决定的时间，但延长期限不得超过十五日，并应当将延长的理由告知投诉人。”第十七条规定：“司法行政机关进行调查，可以要求被投诉人说明情况、提交有关材料，可以调阅被投诉人有关业务案卷和档案材料，可以向有关单位、个人核实情况、收集证据，可以听取有关部门的意见和建议。”第二十二条规定：“司法行政机关受理投诉的，应当自受理之日起六十日内办结；情况复杂，不能在规定期限内办结的，经本机关负责人批准，可以适当延长办理期限，但延长期限不得超过三十日，并应当将延长的理由告知投诉人。”第二十三条规定：“司法行政机关应当自作出处理决定之日起七日内，将投诉处理结果书面告知投诉人、被投诉人。”本案中，被上诉人市司法局于2019年4月1日收到上诉人**公司的投诉材料，经初步审查后告知**公司要求补充相关材料。2019年4月4日，市司法局收到上诉人的投诉书和补充材料，于2019年4月8日作出《司法鉴定投诉受理通知书》，邮寄送达给上诉人。2019年4月11日，市司法局向方建公司发出《司法鉴定投诉答辩通知书》。2019年4月30日，市司法局委托南京市司法鉴定协会协助开展调查活动。该协会工程建筑专业委员会两名专家参加了审查论证，于2019年5月6日出具了专家评审意见。市司法局调取查阅了方建公司的《资质认定（计量认证证书附表）》《建设工程质量检测机构资质证书》《司法鉴定许可证》等材料，收到了方建公司提交的《关于徐州**建设工程有限公司对我司司法投诉的回复意见书》。市司法局于2019年5月13日作出《投诉处理结果告知书》，并于同日向上诉人进行了邮寄送达，上诉人于2019年5月15日签收。本案法庭审理过程中，上诉人**公司对被上诉人市司法局具有作出《投诉处理结果告知书》的法定职权及作出《投诉处理结果告知书》的行政程序无异议，本院经审查亦予以确认。

本案中，被上诉人市司法局针对上诉人**公司提出的“江苏方建提供的江苏省技术监督局批准的能力检测表中，无地面或道路混凝土厚度、尺寸偏差、碎石厚度、现场取样标准、尺量方法等检测项目、参数，属超能力范围检测”的投诉，经查询方建公司的计量认证证书及能力附表，方建公司具有“道路结构”项中“路面厚度”、“混凝土结构”项中“缺陷、尺寸偏差”等的检验检测能力。经组织专家评审，认为**公司在投诉书中提到的“现场取样标准、尺量方法”不是单独的检测项目、参数，仅是检测步骤。根据专家的意见，认为方建公司具有道路混凝土厚度、尺寸偏差、碎石厚度的检测能力，不存在超能力范围检测。因此，针对**公司的该项投诉，市司法局认为，方建公司在2016年5月已获得江苏省质量技术监督局的资质认定CMA证书，已具备能力接受徐州市铜山区人民法院的委托，实施对上诉人和派乐滋公司的建设工程施工合同纠纷一案的司法鉴定，没有证据证明方建公司存在超能力范围检测行为，不支持**公司的该项投诉申请，并无不当。

被上诉人市司法局针对上诉人提出方建公司“在鉴定资质经营范围内，无质量评价、修复方案、外观检查及质量原因分析能力等项目，属超资质经营”的投诉，经专家评审，方建公司出具的司法鉴定意见书的鉴定事项并无修复方案，**公司在投诉书中提到的质量评价、外观检查及质量原因分析属于微量物证鉴定范畴，经核查，江苏省司法厅发放给方建公司的司法鉴定许可证，登记的业务范围为微量鉴定（建筑工程质量检测）。专家经审查后认为，方建公司不存在超资质经营的问题。根据《司法鉴定职业分类规定》第十二条规定，市司法局认为，质量评价、外观检查及质量原因分析属于微量鉴定范畴，没有证据足以证明方建公司存在超业务范围鉴定行为，故市司法局不支持**公司的该项投诉申请，符合相关规定。

被上诉人市司法局针对上诉人提出方建公司“混凝土地面质量验收及检测应执行装饰装修验收规范，不应执行《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-2015）”的投诉，经专家评审、认证，按照《建筑装饰装修工程质量验收规范》（GB50210-2001）前言第三段、《建筑地面施工质量验收规范》（GB50209-2010）的总则1.0.2的“本规范适用于建筑地面工程施工质量的验收”、《建筑装饰装修工程质量验收规范》（GB50210-2018）总则1.0.4等规定，方建公司出具的司法鉴定意见书，主要是按照《建筑地面施工质量验收规范》（GB50209-2010）进行鉴定的，《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-2015）只是引用的检测方法之一。因此，市司法局认为，没有证据足以证明方建公司存在违反规定使用技术规范的行为，不支持**公司的该项投诉申请，亦无不当。

根据《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款的规定，市政府具有行政复议的法定职权。第三十一条第一款规定，行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定；但是法律规定的行政复议期限少于六十日的除外。第二十八条第一款规定，“行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定：（一）具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持；（二）被申请人不履行法定职责的，决定其在一定期限内履行；（三）具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为：1主要事实不清、证据不足的；2适用依据错误的；3违反法定程序的；4超越或者滥用职权的；5具体行政行为明显不当的。（四）被申请人不按照本法第二十三条的规定提出书面答复、提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料的，视为该具体行政行为没有证据、依据，决定撤销该具体行政行为。”本案中，市政府于2019年7月4日受理**公司的行政复议申请后，于2019年8月23日作出行政复议决定，依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项的规定，维持市司法局作出的《投诉处理结果告知书》，符合前述法律规定。法庭审理过程中，上诉人**公司对被上诉人市政府具有作出行政复议决定的法定职权及作出行政复议决定的行政程序无异议，本院经审查亦予以确认。

本案中，司法部令第123号《司法鉴定执业活动投诉处理办法》第八条规定，“公民、法人和其他组织认为司法鉴定机构和司法鉴定人在执业活动中有下列违法违规情形的，可以向司法鉴定机构住所地或者司法鉴定人执业机构所在地的县级以上司法行政机关投诉：（一）超出登记的业务范围或者执业类别从事司法鉴定活动的；（二）违反司法鉴定程序规则从事司法鉴定活动的；（三）因不负责任给当事人合法权益造成损失的；（四）违反司法鉴定收费管理规定的；（五）司法鉴定机构无正当理由拒绝接受司法鉴定委托的；（六）司法鉴定人私自接受司法鉴定委托的；（七）司法鉴定人经人民法院通知，无正当理由拒绝出庭作证的；（八）司法鉴定人故意做虚假鉴定的；（九）其他违反司法鉴定管理规定的行为。”因《投诉处理结果告知书》系市司法局于2019年5月13日作出，而司法部令第144号《司法鉴定执业活动投诉处理办法》自2019年6月1日起施行，故市司法局作出《投诉处理结果告知书》时所适用的是当时有效的司法部令第123号《司法鉴定执业活动投诉处理办法》。因此，一审判决书第13页，在审理市司法局作出的《投诉处理结果告知书》时引用司法部令第144号《司法鉴定执业活动投诉处理办法》第十条规定，系引用法条错误，本院予以指出。该处应当引用司法部令第123号《司法鉴定执业活动投诉处理办法》第八条的规定。

综上，原审判决认定事实清楚，审判程序合法，虽然个别法条引用错误，但并不影响本案的审理结果。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人徐州**建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　刘苏文

审判员　　王攀峰

审判员　　李丹丹

二〇二〇年七月三十一日

书记员　　韩卓君