嵊泗县第一建筑工程有限责任公司、嵊泗港基混凝土有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} .MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} 浙江省舟山市中级人民法院 民事判决书 （2023）浙09民终231号 上诉人（原审被告）：嵊泗县第一建筑工程有限责任公司，住所地浙江省嵊泗县菜园镇海滨中路219号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，浙江海泰（舟山）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：嵊泗港基混凝土有限公司，住所地浙江省嵊泗县五龙乡黄沙岙村鱼山路32号。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，北京大成（舟山）律师事务所律师。 上诉人嵊泗县第一建筑工程有限责任公司（以下简称嵊泗一建公司）因与被上诉人嵊泗港基混凝土有限公司（以下简称港基公司）买卖合同纠纷一案，不服浙江省嵊泗县人民法院（2022）浙0922民初294号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年3月27日立案受理后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条之规定，不开庭进行了审理。上诉人嵊泗一建公司的委托诉讼代理人***、被上诉人港基公司的委托诉讼代理人***到庭就案件事实和法律适用发表了各自意见并接受法庭询问。本案现已审理终结。 嵊泗一建公司上诉请求：撤销原判，发回重审，或依法改判。事实和理由：上诉人与被上诉人之间的混凝土货款争议共涉及三个工程项目，一审法院分别进行了审查。嵊泗电力调度大楼及生产基地工程（以下简称电力调度大楼工程）所涉及的货款虽在货款认定上缺乏依据，但原判认定被上诉人的该项主张超过诉讼时效，上诉人予以认可。对于另外两个工程所涉及的事实认定、法律适用问题，原判均存在错误。一、对于海上海住宅小区建设工程（以下简称海上海工程）部分，原判认定***为海上海工程的授权负责人，虽然在概念上与项目的实际施工人身份有差异，但作为代表或者代理，在一定范围内也相通，所以上诉人就此不做过多争辩。原判认定***系工程建设单位嵊泗**房地产开发有限公司的员工，这点也符合事实。但对原判认定“***、***要求与原告对账”一节，首先与上诉人了解的情况不同，其次在没有***确认的情况下，原判仅凭***的**作出该认定缺乏基本依据，进而导致错误判定货款数额。上诉人认为，***的代表权应当限制在上诉人与建设单位之间的施工合同范围内。所以，无论是***，还是其授权的委托人，均应在施工合同范围内进行活动，对超过施工合同范围的行为，无论是建设单位，还是其他第三方均应善意的予以注意，与上诉人进行确认。而被上诉人提出的供货范围超出了施工合同中上诉人的施工范围，无论其应何人要求，均应与上诉人进行确认，否则需自行承担后果。更何况，被上诉人现无任何证据证明其在上诉人施工合同范围之外的供货系应***要求。反观***的身份，其作为建设单位的员工，完全有可能故意将其他部分工程的混凝土算在上诉人或***的头上。***与被上诉人的行为，损害了上诉人的利益，即便被上诉人确实供应了对应的混凝土，也因为***与被上诉人串通损害上诉人利益而无效。为查明真实的供应数额，上诉人曾在一审提出进行司法鉴定，以确认上诉人的施工范围到底用了多少混凝土，但一审法院未予准许，仅凭片面调查就作出了相关认定。二、关于海上海工程、沿海港口水工建筑工程（以下简称沿海港口工程）的逾期付款责任问题。原判按照日万分之四的标准计算逾期付款违约金，严重过高，对上诉人不公，应当予以调整。综上，请求二审法院在查明事实的基础上支持上诉的上诉请求。 港基公司辩称，一、原判认定“2021年5月，嵊泗一建公司因海上海工程需要向港基公司购买混凝土，2021年6月-2021年10月期间，港基公司供货1733立方米，货款金额共计1054829元”，有充足的证据证明。首先，嵊泗一建公司仅提供了《建设工程施工合同》，没有提供具体的施工图纸。其抗辩施工范围仅为5号楼、6号楼和7号楼，并主张以此确定混凝土的用量，不能成立。任何一个住宅小区工程建设，不但包括主体工程（主楼）建设，还需要建设如场地、围墙、沟、路等众多的附属工程，这些附属工程同样需要大量的混凝土。嵊泗一建公司发出的第9号《工程联系单》也清楚反映了其对混凝土的使用范围不仅限于主体工程，如嵊泗一建公司真想查明混凝土的准确用量，完全可以提供全部的施工图纸、监理记录、施工日志、工程进度报告等相关证据予以证明，现嵊泗一建公司掌握相应优势证据，却拒绝提供，意在扰乱事实的查明。第3号《工程联系单》能说明这一事实。该《工程联系单》明确反映嵊泗一建公司已将答辩人的混凝土用在了海上海工程一期项目上，已超出《建设工程施工合同》的范围。其次，***的证言和其指认的施工范围足以证明答辩人提供的混凝土数量。***本身是业主单位的施工代表，其确认的数量，最终需由业主单位买单，所以其不可能在答辩人没有供货的情况下确认答辩人的混凝土数量，另外答辩人在一审提供的施工现场照片中有大量场地硬化用了混凝土，施工道路和围墙等亦用了混凝土，这些混凝土的使用范围均在嵊泗一建公司的工程范围之内。最后，嵊泗一建公司依据其掌控的证据应当可以精确计算出混凝土的数量，但其拒绝提供，应承担不利后果。二、判令嵊泗一建公司承担日万分之四的违约金尚不足以惩罚其违约行为。嵊泗一建公司的违约行为与其他的商业违约行为明显不同，其主观有故意拖欠的恶意，对其适用日万分之四的违约金不能体现惩罚违约行为的目的。为营造良好的商业氛围和诚信履约，请求二审法院判令嵊泗一建公司根据合同约定的违约金承担责任。三、电力调度大楼工程款的诉讼时效问题。从单一、静态的角度去看，确实存在时效问题，但答辩人与嵊泗一建公司的买卖关系一直在连续滚动发生，嵊泗一建公司也从未提出该款项的时效问题。另外嵊泗一建公司也曾是答辩人的股东之一，也是基于这一层特殊关系，双方始终维持着混凝土的交易，所以，原判认定该款项已过诉讼时效，不能成立。综上，请求二审法院驳回上诉，支持答辩人的答辩主张。 港基公司向一审法院起诉请求：1．判令嵊泗一建公司支付混凝土销售款1270459.92元（包括货款本金1231204.92元和取消的优惠价39255元），并按照合同约定赔偿利息损失和支付违约金（以176375.92元为基数自2014年1月28日起至清偿之日止的利息，2019年8月19日前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按LPR计付；以1054829元为基数自2021年11月21日起至清偿之日止按LPR计付的利息；以545465.5元为基数自2021年12月21日起至2022年11月29日止按LPR计付的利息；以1054829元为基数自2021年11月21日起至清偿之日止按每日万分之五计付的违约金；以545465.5元为基数自2021年12月21日起至2022年11月29日按每日万分之五计付的违约金74837.87元）；2．判令嵊泗一建公司赔偿律师代理费3万元。 一审法院认定事实：1.2011年1月，需方嵊泗一建公司因电力调度大楼工程建设需要向供方港基公司购买混凝土，并签订《商品混凝土购销合同》，约定：泵送价按嵊泗当月信息价下浮20元每立方米结算；供货量以运输车的实际装载量确定，需方应指定其合法代表人签认供方的混凝土随车发货单，该发货单作为供方实际供应混凝土数量的结算依据；需方按每月实际供货量付80％货款给供方，其余货款在混凝土结构工程完成后2个月内付清；供方根据需方确认的发货单每月一次编制结算表，并提供给需方，由需方在结算表上**确认数量及金额，如有异议，需方应在3天内提出，否则视为认可；需方违反合同约定逾期支付商品混凝土货款时，应根据同期中国人民银行规定的贷款利率，向供方支付所欠货款的利息，同时承担违约责任。2.2021年5月，嵊泗一建公司因海上海工程需要向港基公司购买混凝土。同年5月27日，双方签订《预拌混凝土购销合同》一份，约定：混凝土数量根据港基公司每月提供给嵊泗一建公司签证的方量按实结算，单价根据舟山市造价中心发布的每月信息价分别计算；实行当月发货，次月15日前全额付清货款，每立方米单价优惠15元；如果嵊泗一建公司逾期支付满5天后，取消未付款部分方量的优惠措施，港基公司根据中国人民银行规定的同期同档次银行贷款基准利率支付所欠货款的利息，同时承担违约责任，并按欠款金额以每天万分之五的比例支付违约金。3.2021年10月，嵊泗一建公司因沿海港口工程需要向港基公司购买混凝土。同年10月2日，双方签订《预拌混凝土购销合同》一份，约定内容同双方于2021年5月27日签订的《预拌混凝土购销合同》外，另约定因嵊泗一建公司违约引起的诉讼，港基公司的律师费（参考市场价）损失由嵊泗一建公司予以赔偿。 一审法院认为，根据当事人的诉辩主张，本案主要争议焦点为：港基公司提交的销售结账单能否作为货款结算依据。 1、关于电力调度大楼工程。***作为嵊泗一建公司的授权负责人与港基公司签订买卖合同。港基公司根据合同约定编制的销售结账单均由***签字，其中2011年5月11日的销售结账单加盖电力调度大楼及生产基地工程资料章。现***已支付港基公司所计算货款的95％以上，且嵊泗一建公司支付货款25万元。综合销售结账单签字确认及货款支付两项行为，结合混凝土买卖市场的销售、运输、结算模式，认定港基公司提交的销售结账单能作为货款结算依据。 二、关于海上海工程。***作为嵊泗一建公司授权负责人与港基公司签订买卖合同。港基公司提交的销售结账单均由***签字。经核实，***为嵊泗**房地产开发有限公司工程部工作人员。庭后，一审法院向***核实情况，*****：海上海工程为嵊泗**房地产开发有限公司开发的工程项目，嵊泗一建公司为施工单位，实际施工人为***；***全程参与工程施工；后，***应***要求与港基公司对账；***依据其留存的混凝土随车发货单上记载的数据，在核实港基公司制作的销售结账单无误后签字确认。结合混凝土买卖市场的销售、运输、结算模式，足以确认港基公司提交的销售结账单能作为该工程项目混凝土货款结算依据。经计算，货款共计1054829元。 嵊泗一建公司与港基公司签订的三份《混凝土购销合同》系双方的真实意思表示，未违反法律规定，合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。港基公司已完成混凝土供货，嵊泗一建公司理应支付相应货款。在电力调度大楼工程中，嵊泗一建公司提出诉讼时效抗辩。嵊泗一建公司认为最后一次供货时间为2012年7月，合同约定“需方按每月实际供货量付80％货款给供方，其余货款在混凝土结构工程完成后2个月内付清，即货款应在2012年9月底之前支付；从付款角度来看，最后一次支付货款时间为2014年1月27日，该行为产生诉讼时效中断的效果，重新计算两年的诉讼时效至2016年1月27日；且嵊泗一建公司在2022年8月23日的复函中，也保留诉讼时效的抗辩，故港基公司诉请已过诉讼时效。港基公司提交开票日期为2021年8月18日、抬头为嵊泗一建公司的增值税专用发票两张，其认为双方之间持续建立买卖合同关系，嵊泗一建公司因其他买卖合同支付相应货款的行为产生对本案债权重新起算诉讼时效的效果。一审法院采纳嵊泗一建公司的抗辩意见，确认港基公司主张电力调度大楼工程剩余货款的请求已过诉讼时效。经审查，确认嵊泗一建公司尚欠港基公司货款为1054829元。 关于违约责任问题。因电力调度大楼工程货款请求已过诉讼时效，故港基公司主张该货款的利息请求，亦不予支持。在海上海工程以及沿海港口工程中，双方签订的买卖合同第七条明确约定了违约责任的内容，其中一条条款为“嵊泗一建公司未能及时付款，逾期满5天后，港基公司取消未付款部分方量的优惠措施”。港基公司认为该条款并非违约责任的约定，乃附条件的优惠措施，因嵊泗一建公司逾期支付超过5天，故主张货款本金的同时，仍要求嵊泗一建公司支付取消优惠价后相应的货款。一审法院充分尊重双方在订立涉案合同中的意思表示，确认上述条款为双方约定的违约责任内容的一部分。嵊泗一建公司认为港基公司未能及时收到货款的损失即为资金占用损失，现港基公司主张取消优惠措施、支付逾期利息及按货款金额每日万分之五的比例支付违约金的诉请明显超过其实际损失，要求予以调整。一审法院结合具体案情、嵊泗一建公司支付货款情况、过错程度等，酌情确定嵊泗一建公司按照每日万分之四的比例支付逾期付款违约金。关于违约金的起算点，港基公司主张无误。因沿海港口工程货款于2022年11月29日支付，故违约金支付至2022年11月28日，按照每日万分之四的违约金共计74619.68元。 关于律师费问题。在沿海港口工程中，买卖合同约定“因嵊泗一建公司违约引起的诉讼，港基公司的律师费损失（参考市场价）由嵊泗一建公司予以赔偿”。在本案中，港基公司为诉讼共产生10万元的律师费。港基公司依据沿海港口工程货款占三个工程货款总额的比例主***费3万元。嵊泗一建公司抗辩庭审当天港基公司就该部分货款的债权已实现，没有产生相应律师费的必要理由。一审法院认为，港基公司主张的律师费有合同依据，结合律师的工作量，确认嵊泗一建公司支付港基公司律师费25000元。 综上，港基公司诉请中的合理部分，予以支持。案经调解无效，依照《中华人民共和国民法典》第五百八十五条、五百九十五条、第六百二十六条、第六百二十八条之规定，判决：一、嵊泗一建公司于判决生效之日起五日内支付港基公司货款1054829元及违约金74619.68元，并支付以1054829元为基数自2021年11月21日起至清偿之日止按每日万分之四计付的违约金；二、嵊泗一建公司于判决生效之日起五日内支付港基公司律师费25000元；三、驳回港基公司的其他诉讼请求。案件受理费20018元，减半收取10009元，保全费5000元，合计诉讼费用15009元，由港基公司负担4762元，嵊泗一建公司负担10247元。 二审期间，嵊泗一建公司提交了***出具的证明一份，拟证明***与***之间没有任何关系，也未以任何形式委托过***。 港基公司质证认为，该证据是否为***出具无从查证，真实性不能确认，且***与本案有利害关系，不应予以采纳。 本院经审查认为，嵊泗一建公司提交的该份证明系复印件，真实性无法确认，本院不予采纳。 港基公司二审未提交新的证据。 本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实，本院予以确认。 本院另查明，一审审理期间，嵊泗一建公司向港基公司支付了沿海港口工程货款。 本院认为，本案的争议焦点为：1．海上海工程的混凝土使用量；2．如嵊泗一建公司违约，应就海上海工程、沿海港口工程承担的逾期付款责任问题。 关于争议焦点1，嵊泗一建公司对其于2021年5月27日就海上海工程混凝土购买事项与港基公司签订《预拌混凝土购销合同》没有异议，但对港基公司主张的货物数量有异议。港基公司就海上海工程向嵊泗一建公司主张货款，提交了发货单、对账单，其中发货单不仅载明了混凝土的使用工程项目、工程部位，还有人员在“收货人”一栏处签名，该发货、送货模式与嵊泗一建公司和港基公司在履行电力调度大楼工程、沿海港口工程的《预拌混凝土购销合同》模式一致。虽然《预拌混凝土购销合同》第三条载明除嵊泗一建公司工程负责人外，另指定***作为收货员签收货物，现嵊泗一建公司仅认可***签收的发货单，对其他发货单不予认可，但***签收的货物量与《预拌混凝土购销合同》预估的货物量相差甚远，嵊泗一建公司不能说明其余货物签收情况及签收人员。另外，嵊泗一建公司主张其仅承包海上海工程5号楼、6号楼和7号楼，故应按该三幢楼的工程量计算混凝土使用量。经核查港基公司提交的发货单，工程部位除载明为5号楼、6号楼和7号楼的具体部位外，还有地坪（集中在2021年6月）、道路（集中在2021年7月）、雨棚（集中在2021年9月）等，而住宅工程除主体工程（主楼）建设外还存在如场地、围墙、沟、路等众多附属工程，也符合一般常理，嵊泗一建公司可提供施工图纸、监理记录、施工日志、工程进度报告等准确计算混凝土工程量，现嵊泗一建公司未提交上述证据，仅以其承包的主体工程为5号楼、6号楼、7号楼为由主张港基公司供应量超出实际用量，并要求通过评估该主体工程的用量确定港基公司的实际供应量，缺乏依据。结合海上海工程开发商嵊泗**房地产开发有限公司工程部工作人员***确认的销售结账单数量与送货单数量基本一致；2022年8月8日港基公司向嵊泗一建公司发送《律师函》催讨货款时，《律师函》载明的货款金额与***确认的货款金额一致，2022年8月23日嵊泗一建公司回函时在所有拖欠金额项下注明拖欠金额最终应以相关结算单据确定，但嵊泗一建公司至今未提供任何计算单据，原判认定嵊泗一建公司应就海上海工程向港基公司支付货款1054829元，应为正确。 关于争议焦点2，嵊泗一建公司未按时支付货款，构成违约，依照双方签订的《预拌混凝土购销合同》约定，逾期支付混凝土款项5天后，港基公司有权取消未付款部分方量的优惠措施，并要求嵊泗一建公司根据中国人民银行规定的同期同档次银行贷款基准利率支付货款利息，同时按欠款金额以每日万分之五的比例向港基公司支付违约金。嵊泗一建公司以港基公司仅存在资金被占用的损失为由主张约定违约金过高要求一审法院予以调整，一审法院结合具体案情、嵊泗一建公司支付货款情况、过错程度等，酌情确定嵊泗一建公司按照每日万分之四的比例支付逾期付款违约金，系在综合双方合同的约定及港基公司的损失基础上作出认定，嵊泗一建公司作为理性商事主体，在明知自己应向港基公司支付货款的情况下仍延期支付货款，主观恶意明显，其行为确具有可惩罚性，故原判要求嵊泗一建公司按未付货款金额日万分之四的利率承担违约责任，应为正确，本院予以支持。 综上所述，嵊泗一建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20018元，由嵊泗县第一建筑工程有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长    *** 审判员    *** 审判员    *** 二○二三年五月二十六日 法官助理    *** 代书记员    ***