广东旭能建设有限公司与珠海市斗门区政府投资建设工程管理中心招标投标买卖合同纠纷一案民事二审判决书

广东省珠海市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤04民终3859号

上诉人（原审被告）：***能建设有限公司。住所地：广东省广州市天河区。

法定代表人：林荣芳，总经理。

委托诉讼代理人：林文，男，系公司员工。

委托诉讼代理人：罗敬仁，广东华科律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：珠海市斗门区政府投资建设工程管理中心。住所地：广东省珠海市斗门区。

法定代表人：李子欣，主任。

委托诉讼代理人：张晓玲，北京大成（珠海）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：潘帅霖，北京大成（珠海）律师事务所律师。

上诉人***能建设有限公司（以下简称旭能公司）因与被上诉人珠海市斗门区政府投资建设工程管理中心（以下简称斗门建管中心）招标投标买卖合同纠纷一案，不服广东省珠海市斗门区人民法院（2020）粤0403民初2116号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月23日立案后，依法组成合议庭进行审理。现已审理终结。

旭能公司上诉请求：一、撤销一审判决，并驳回斗门建管中心的全部诉讼请求；二、一、二审案件受理费由斗门建管中心承担。

事实和理由：一审判决认定事实错误、证据不足，且适用法律错误，理应予以撤销并改判。

一、旭能公司被取消中标资格并非是旭能公司的责任。旭能公司被取消中标资格的原因，不是其没有在规定时间内提交履约担保，而是因斗门建管中心原因造成旭能公司未能在规定时间内提交履约担保。（一）旭能公司发现作为斗门建管中心在提供的招标文件清单中列明的5台400KVA变压器，与施工设计图纸当中标注为型号为630KVA变压器不相符。根据相关规定，招标文件的产品规格型号必须与施工设计图纸的型号相一致，否则将无法通过该项施工工程的最终验收。因此，斗门建管中心提供的招标文件与实际施工存在重大失误，旭能公司的中标价款也必然需要提高，导致了合同需要作出较大调整。旭能公司是在2019年4月12日确认领取了中标通知书，原本双方应当是在5月2日前签订合同。但因前述的原因，旭能公司随后就变压器问题一直与斗门建管中心紧密联系沟通，经双方多次沟通协商均未能达成共识，直至4月28日斗门建管中心依旧是答复旭能公司称其还在办理内部的合同确认流程，审批签约文本合同的时间不能明确。次日即4月29日，斗门建管中心将终稿合同版本邮寄给旭能公司。旭能公司按照正常流程完成一系列审批签章程序后，第一时间将完整合同邮寄给斗门建管中心，斗门建管中心的梁工遂于5月10日下午通知旭能公司办理履约保函之事。因逢周六日，旭能公司的负责人便于5月13日前往斗门建管中心处办理保函事宜。不料，斗门建管中心领导向小雄主任当即回绝旭能公司的相关请求，其理由为旭能公司已经超出规定期限，不接受任何形式的保函办理。旭能公司当时满怀诚意，提出已准备好足额现金，只需斗门建管中心提供相关银行账号即可，但同样被拒绝。随后几日，旭能公司穷尽一切努力积极沟通，均遭拒绝。事实上，正因为向小雄主任对相关期限的错误理解，导致旭能公司于5月19日前一直无法完成履约保函的办理。综上，旭能公司未能在招标文件规定时间内提交履约担保，完全是斗门建管中心的原因，旭能公司无须赔偿责任。

二、即使是因为旭能公司的原因被废除中标，必须造成招标人损失才应当予以赔偿。按招标文件专用条款20.1条，旭能公司承担的责任也是被没收投标保证金及重新确定中标人的中标价格高于原中标价格的，高于原中标价格的部分的损失。但是按照招标文件专用条款20.2条被废除中标后的规定，招标人从评审合格的其他投标人中确定中标人，若从评审合格的其他投标人中确定中标人均被废除中标或放弃中标，则重新组织招标。旭能公司作为第一候选中标人，给斗门建管中心造成的损失，应当是以在旭能公司被废除中标后的第二候选中标人的价格为准，若第二候选中标人广东卓正建设工程有限公司（以下简称卓正公司）的中标价格高于原中标价格的，高于原中标价格的部分即为赔偿数额。实际上，第二候选中标人卓正公司的中标价款为2,986,460.95元，低于旭能公司的中标价款3,020,930.39元，并没有给斗门建管中心造成损失。因此，旭能公司无须承担赔偿斗门建管中心重新组织招标的责任。至于斗门建管中心重新组织招标，致使由珠海智宇机电工程有限公司中标，中标价款高于原中标价格，是其与卓正公司的责任纠纷，不应当由旭能公司也对此承担赔偿责任。

三、再退一步，即使是确定由旭能公司承担赔偿责任，赔偿数额也不应当认定为283,046.33元。因斗门建管中心招标清单列明五台400KVA的变压器，旭能公司的中标价款是按照400KVA变压器的造价进行报价的，但施工图纸要求最终安装的是五台630KVA变压器，理应考虑到变压器规格变动引起的价格变动。即假设双方沟通协商好，在规定时间内提交履约担保，双方最终签署的合同总份额必须会上浮。因此，旭能公司最终中标价款与重新招标中标的价款差额必然是小于283,046.33元，也就意味着斗门建管中心的损失不超过283,046.33元。综上，应当对400KVA变压器的造价变动为五台630KVA变压器的造价进行明确，最终确定中标价款差额，才能确定斗门建管中心的损失数额。

综上，旭能公司认为一审判决认定事实错误，适用法律错误。故依据相关法律的规定，特向二审法院提起上诉，请求二审法院依法撤销一审判决并改判驳回斗门建管中心的诉讼请求。

斗门建管中心辩称：一、旭能公司被废除中标完全系因其未按照招标文件的约定履行自身义务所导致，斗门建管中心对此无任何责任，旭能公司提出的主张无任何事实或法律依据。（一）旭能公司主张因工程量清单存在误差导致其未能在规定时间内提交履约担保无任何依据。经斗门建管中心核实，案涉项目工程量清单并不存在错误，变压器的规格在两次的造价审核文件及后续重新招标的招标文件中均显示为400KVA，只是施工设计图纸错误地将变压器的规格写成了630KVA。因此，若旭能公司及时提交履约保函，与斗门建管中心签订施工合同，施工设计图纸的误差并不会对案涉项目的造价、合同签订或实际施工产生影响。退一步而言，即使工程量清单确实存在误差，斗门建管中心也已在沟通过程中明确答复旭能公司可以根据招标文件专用条款第17.14条的约定在签订施工合同后对造价进行调整，并不会对施工合同的签订产生实质性影响，旭能公司亦认同了该处理方式，并将盖章后的施工合同提交给了斗门建管中心。因此，旭能公司主张因工程量清单存在误差导致其未能在规定时间内提交履约担保无任何事实或法律依据。（二）旭能公司主张因斗门建管中心的错误理解、拒绝提供银行账号导致其无法提供履约担保无任何依据。根据招标文件专用条款第17.6及第17.13条的约定，旭能公司应当在斗门建管中心发出中标通知书后20个日历天内与斗门建管中心签订施工合同，并且必须在合同签订前提交履约担保，招标人审批合同时间不计算在上述期限内。因此，斗门建管中心于2019年4月29日完成施工合同的审批并将合同文本发送给旭能公司，旭能公司即应于2019年5月19日前与斗门建管中心签订施工合同并提交履约担保。虽然旭能公司已于2019年5月10日向斗门建管中心提交了盖章后的施工合同，但是直至2019年5月19日仍未提交履约担保。根据招标文件专用条款第17.13条的约定，除现金担保的方式外，旭能公司完全可以选择银行保函或珠海市全资国有担保公司出具履约担保的方式向斗门建管中心提交履约担保。据此，旭能公司主张斗门建管中心错误理解提交签订施工合同、提交履约保函的期限并拒绝提供银行账号，导致其未能及时办理履约担保无任何依据。综上，因旭能公司未及时提交履约担保，斗门建管中心根据招标文件专用条款第17.13条、投标文件的约定以及《珠海经济特区建设工程招标投标管理办法》第六十二条的规定废除旭能公司的中标资格，符合法律规定。

二、旭能公司被废除中标与斗门建管中心的损失结果有法律上的因果关系，旭能公司应当承担相应的赔偿责任。在案涉项目中，第二中标候选人卓正公司因未及时提交履约担保、签订施工合同，同样被依法废除了中标资格。且其被废除中标资格时，案涉项目的投标有效期已届满，斗门建管中心只能重新组织招标，最终导致重新确定的中标价格高于原中标价格。斗门建管中心因此遭受的损失是旭能公司与卓正公司共同导致的，斗门建管中心的损失结果，与旭能公司及卓正公司违反招标文件约定的行为之间均存在法律上的因果关系。根据招标文件专用条款第20.1条的约定，旭能公司及卓正公司应共同承担重新确定中标人的中标价格高于原中标价格部分给斗门建管中心造成损失的赔偿责任。

三、一审法院确定旭能公司的赔偿责任数额为283,046.33元并无不当。根据前文所述答辩意见，施工设计图纸的误差也不会对工程造价产生影响，也不会导致旭能公司的中标价款发生变化，一审法院在查明相关案件事实的情况下，认定旭能公司的赔偿责任应当为其中标金额3,020,930.39元与重新招标的中标金额3,303,976.72元之间的差额283,046.33元，因卓正公司已向斗门建管中心支付赔偿款项158,758元，旭能公司依法应当承担剩余124,288.33元的赔偿责任。

综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，旭能公司上诉无任何事实或法律依据。因此，斗门建管中心恳请二审法院查明相关事实，依法驳回旭能公司的上诉请求。

斗门建管中心向一审法院起诉请求：一、判令旭能公司向斗门建管中心赔偿因重新招标造成的斗门建管中心损失158,757.77元；二、本案诉讼费由旭能公司承担。

一审案件认定事实：2019年3月11日，斗门建管中心在珠海市公共资源交易中心网站发布珠海市建设工程招标公告，项目名称为大朗至中兴南路环境提升工程-10KV电力迁改工程采购项目，开标时间为2019年4月2日。

2019年3月12日，四川省鑫森建设工程咨询有限公司在广东省政府采购网站发布珠海市建设工程招标公告，项目名称为大朗至中兴南路环境提升工程-10KV电力迁改工程采购项目，开标时间为2019年4月2日。

大朗至中兴南路环境提升工程-10KV电力迁改工程采购项目招标文件载明招标人为斗门建管中心，招标代理机构为四川省鑫森建设工程咨询有限公司。

招标文件专用条款第11.1条规定投标有效期为投标截止之后90天。

招标文件专用条款第17.6条工期要求规定：“本工程工期150日历天。中标人在发出中标通知后20个日历天内与中标人签订合同（招标人审批合同时间不计算在内）……”

招标文件专用条款第17.13条履约担保规定：“担保金额：中标价格的10%（不大于10%）。担保方式：银行保函／现金（采用银行转账方式）／其他（招标人认可的珠海市全资国有担保公司出具的履约保函）。其他事项：1.中标人必须在合同签订前提交履约担保，否则招标人有权取消中标人资格；……”

招标文件专用条款17.14条造价调整条件及范围规定：“由于市场价格波动导致造价变化，材料价格上涨﹥5%或材料价格下降﹥5%时，对符合本条“其他事项”中规定的材料，按本条“其他事项”规定调整超过的部分，凡未列材料，不因市场价格波动导致的造价变化而调整。……其他事项：1.所有的有效设计变更（指经招标人同意，设计单位确认）、工程签证（指经招标人同意，监理单位确认）和清单工程量误差（含漏项）引起累计调整的增减价款在中标价±2%（含2%）以内的结算时不予调整，结算时只调整超出±2%部分……”

招标文件18.1条合同签订时间要求规定：“中标通知书发出之后20个日历天内。其他事项：签订施工合同前提交足额履约担保，因中标人原因未按时领取中标通知书或签定施工合同，则按《珠海经济特区建设工程招标投标管理办法》（珠海市人民政府令第118号）相关规定执行。造成招标人损失的。中标人还应承担赔偿责任”。

招标文件专用条款20.1条废除中标责任规定：“由于中标人原因被废除中标，中标人将至少承担下列责任：被没收投标保证金。重新确定中标人的中标价格高于原中标价格的，高于原中标价格的部分视为中标人违约给招标人造成的损失，招标人可以要求中标人予以赔偿。承担因此给招标人造成的其他损失……”

招标文件专用条款20.2条废除中标处理办法规定：“由于中标人放弃中标或中标人存在影响中标结果的违法行为被废除中标的，招标人将按照下列方式处理：采用招标文件规定的定标方法，从评审合格的其他投标人中确定中标人。其他事项：若从评审合格的其他投标人中确定中标人均被废除中标或放弃中标，则重新组织招标。”

招标文件通用条款18.1条签订合同规定：“招标人、中标人应当于招标文件第一章第18项规定的时间内由双方法定代表人或被授权委托人共同签订合同。”

2019年4月1日，旭能公司向斗门建管中心发出投标报价函和投标承诺书，投标报价3,020,930.39元，承诺已详细阅读施工招标文件，保证在投标有效期之内自觉遵守招标文件约束，履行投标文件承诺；一旦中标，保证按照招标文件规定的金额、方式、时限提交履约担保，按招标文件规定签订承包合同。同日，卓正公司向斗门建管中心发出投标报价函及投标承诺书，投标报价2,986,460.95元。

2019年4月3日，斗门建管中心在珠海市公共资源交易中心网站上公示评标结果，并公示中标单位为旭能公司，公示期至2020年4月9日。

2019年4月4日，四川省鑫森建设工程咨询有限公司在广东省政府采购网站公示评标结果，中标单位为旭能公司，中标金额为3,020,930.39元。

2019年4月10日，斗门建管中心向旭能公司签发《中标通知书》。

2019年5月21日，斗门建管中心向珠海市斗门区政府采购监管办公室发出《关于废除中标资格的申请》，以第一中标候选人未按规定递交履约担保为由，申请废除第一中标候选人的中标资格，并确定排名第二的中标候选人为中标单位。珠海市斗门区政府采购监管办公室于2019年5月22日复函同意废除第一中标候选人旭能公司的中标候选人资格，推选第二中标候选人卓正公司为中标人。

2019年5月28日，斗门建管中心签发定标书，中标人为卓正公司，中标价2,986,460.95元。同日，斗门建管中心在珠海市公共资源交易中心网站上进行了项目通知公告，公示了定标书，中标单位为卓正公司。2019年5月30日，四川省鑫森建设工程咨询有限公司在广东省政府采购网站进行中标公示，中标单位为卓正公司，投标报价为2,986,480.95元。2019年6月4日，斗门建管中心向卓正公司签发《中标通知书》。同年6月19日，斗门建管中心向卓正公司发出《催领中标通知书的通知》。

2019年7月11日，斗门建管中心向珠海市斗门区政府采购监管办公室发出《关于废除中标资格的申请》，以第二中标候选人卓正公司未按规定时间领取中标通知书为由，申请废除第二中标候选人卓正公司的中标资格，并根据招标文件规定重新组织招标。珠海市斗门区政府采购监管办公室于2019年7月16日复函同意废除卓正公司的中标候选人资格，重新组织招标工作。

2019年7月23日，斗门建管中心在珠海市公共资源交易中心网站发布项目通知公告，废除卓正公司中标资格，并重新组织招标。2019年7月24日，四川省鑫森建设工程咨询有限公司在广东省政府采购网站发布项目通知公告，废除卓正公司中标资格，并重新组织招标。

2019年10月8日，斗门建管中心在珠海市公共资源交易中心网站发布工程采购项目（第三次）招标公告，四川省鑫森建设工程咨询有限公司在广东省政府采购网站发布工程采购项目（第三次）招标公告，重新对上述项目进行招标。

2019年10月29日，四川省鑫森建设工程咨询有限公司在广东省政府采购网站发布工程采购项目（第三次）中标公告。2019年10月30日，斗门建管中心在珠海市公共资源交易中心网站发布工程采购项目（第三次）中标公告。中标公告公示的中标人为珠海智宇机电工程有限公司，中标金额3,303,976.72元。

斗门建管中心、旭能公司确认因设计图纸上将630KVA的变压器错写成了400KVA，所以招标清单就按设计图纸上错误将变压器写成了400KVA。

旭能公司在其给斗门建管中心的质疑函中确认于2019年4月12日领取《中标通知书》。

斗门建管中心于2019年4月29日通过微信将审批后的施工合同终稿发给旭能公司。

一审法院认为，斗门建管中心发布的招标公告及相关的招标文件等属于要约邀请，旭能公司发出的投标报价函及投标承诺书是要约，斗门建管中心发出的中标通知书属于承诺。斗门建管中心发出中标通知后，斗门建管中心、旭能公司即受招标文件的约束，应按招标文件的规定履行相关的义务。

旭能公司于2019年4月12日签收《中标通知书》，斗门建管中心于2019年4月29日将审批后的施工合同终稿发给旭能公司。按照招标文件专用条款第17.6条、第17.13条、第18.1条的规定，旭能公司应当于2019年5月19日以前提交履约担保。由于旭能公司没有在规定的期限内提交履约担保，依据招标文件18.1条和招标文件专用条款第17.13条的规定，斗门建管中心取消旭能公司的中标资格。之后，斗门建管中心按招标文件专用条款20.2条的规定确定第二中标候选人卓正公司为中标，之后因卓正公司未领取中标通知书，也被取消中标资格。由于招标期限届满，斗门建管中心重新进行了招标，中标金额为3,303,976.72元。旭能公司中标后没有提交履约担保，被取消中标资格，是造成斗门建管中心重新招标的原因之一。斗门建管中心依据招标文件专用条款20.1条的规定要求其承担重新招标的差价损失，依法有据。但是一审法院认为，旭能公司的中标金额为3,020,930.39元，该中标价与重新招标的中标金额3,303,976.72元的差额为283,046.33元，旭能公司应当对该部分损失承担赔偿责任。斗门建管中心请求旭能公司按卓正公司中标金额与重新招标的中标金额的差额承担赔偿责任，没有依据，一审法院不予支持。扣除斗门建管中心当庭确认卓正公司已支付的158,758元后，旭能公司应向斗门建管中心赔偿的款项为124,288.33元。

旭能公司抗辩招标清单上变压器规格错误导致合同价款需要做出较大调整，造成延迟签约。一审法院认为，变压器规格的变更属于招标文件专用条款17.14条规定的有效设计变更，按该条规定属于造价调整的范围，对双方合同的签订没有实质性影响。旭能公司还抗辩施工合同需要双方签约代表现场签字盖章。一审法院认为，招标文件通用条款18.1条的规定是要求招标人、中标人在规定的时间内由双方法定代表人或被授权委托人共同签订合同，并非要求同时在场签订合同，双方只要在规定的时限内签订合同即可。旭能公司上述抗辩没有依据，一审法院不予采纳。旭能公司被取消中标资格的根本原因是其没有在规定的时间内提交履约担保。

综上所述，依照《中华人民共和国招标投标法》第四十五条第二款，《中华人民共和国合同法》第十三条、第十五条、第二十五条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，一审法院作出如下判决：一、旭能公司于判决生效之日起七日内向斗门建管中心赔偿重新招标造成的损失124,288.33元；二、驳回斗门建管中心的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3475.16元，减半收取1737.58元（斗门建管中心已预交3031元，一审法院退还1293.42元），由斗门建管中心负担377.26元，旭能公司负担1360.32元。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。

经审理，一审认定事实部分无误，本院予以确认。

另查明，一审期间，斗门建管中心同时起诉了旭能公司和卓正公司，请求旭能公司和卓正公司共同赔偿损失317,515.77元。后斗门建管中心向一审法院提交《撤诉申请书》，称卓正公司已向斗门建管中心支付赔偿款158,758元，故申请撤回对卓正公司的起诉，并变更本案诉讼请求为：判令旭能公司向斗门建管中心赔偿因重新招标造成的斗门建管中心损失158,757.77元。

二审法庭调查，旭能公司称其于2019年4月19日进场后，发现施工图纸上的变压器规格与招标文件中的不一致，遂与斗门建管中心进行协商。斗门建管中心要求旭能公司先按图纸做，再按照招标文件17.14条的约定进行调价。旭能公司认为案涉情形不符合招标文件17.14条约定的调价情形，但出于对斗门建管中心的信任，还是同意了。斗门建管中心于2019年4月29日将合同最终版本发给旭能公司，旭能公司于5月13日与斗门建管中心协商以现金方式交纳履约保证金遭拒。对于旭能公司所主张的5月13日与斗门建管中心协商以现金方式交纳履约保证金遭拒的事实，旭能公司未提供证据证明。

本院认为，虽然招标文件记载的变压器规格与施工图纸不一致，但根据旭能公司的陈述，其最终同意了斗门建管中心提出的解决方案，即先签订合同再依招标文件17.14条约定进行调价。因此，招标文件记载的变压器规格与施工图纸不一致的事实不能成为旭能公司不按时交纳履约保证金的抗辩理由。旭能公司称其在规定时间内提出现金缴纳遭拒，但未举证证明，本院不予采纳。综上，旭能公司称未依约缴纳履约保证金的原因的在于斗门建管中心，缺乏证据证明，本院不予采纳。旭能公司无正当理由，未在规定期限内缴纳履约保证金，斗门建管中心废除旭能公司中标候选人的资格符合招标文件的约定。旭能公司的此节上诉理由不成立，本院不予采纳。

随后，斗门建管中心依据招标文件的约定，确定了卓正公司为中标单位。由于卓正公司的投标报价低于旭能公司的投标报价，故旭能公司的违约行为并未直接导致斗门建管中心遭受中标价格增加的损失。至于斗门建管中心废除卓正公司中标候选人资格后，重新招投标导致中标价格增加的损失，并非旭能公司的违约行为所直接引发。斗门建管中心请求旭能公司赔偿该次中标价格与旭能公司中标价格之间的差额，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审法院对旭能公司的违约行为与斗门建管中心主张的损失之间是否存在因果关系认定错误，本院予以纠正。旭能公司的上诉请求成立，本院予以支持。

综上所述，旭能公司的上诉请求理据充分，应予维持。一审判决认定事实基本清楚，但实体处理欠妥，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销广东省珠海市斗门区人民法院（2020）粤0403民初2116号民事判决；

二、驳回珠海市斗门区政府投资建设工程管理中心的诉讼请求。

一审案件受理费1737.58元、二审案件受理费2721元，均由珠海市斗门区政府投资建设工程管理中心负担。

本判决为终审判决。

审判长　　徐烽娟

审判员　　孙永红

审判员　　马翠平

二〇二〇年十二月二十八日

书记员　　景园园