广东珠江工程总承包有限公司与某某等建设工程合同纠纷二审民事判决书

北京市第三中级人民法院

民事案件判决书

（2021）京03民终5760号

上诉人广东珠江工程总承包有限公司（以下简称广东珠江公司）因与被上诉人北京市国泰鑫盛建筑工程有限公司（以下简称国泰公司）、谭本仁建设工程合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2020）京0112民初178号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月2日立案后，适用独任制进行了审理。本案现已审理终结。

广东珠江公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判广东珠江公司不承担连带责任；2.一、二审案件受理费由国泰公司、谭本仁承担。事实和理由：本案一审法院审判，事实不清，证据不足，法律适用错误，广东珠江公司不应承担任何责任。第一、广东珠江公司与国泰公司不存在任何合同关系，不应向其承担任何责任。根据合同相对性原则，只有存在合同关系，方才能主张权利义务，而广东珠江公司与国泰公司并不存在合同关系，不用向其承担任何责任。广东珠江公司仅与谭本仁存在合同关系，并已按照联营协议约定履行了相应权利义务。第二、广东珠江公司对谭本仁无合同欠付款，不应对谭本仁的个人债务承担任何责任。广东珠江公司与谭本仁的联营协议已经对工程款支付进行了明确约定，广东珠江公司也已经按照合同约定按时足额支付工程款，并且因为谭本仁涉及刑事案件无法办理结算，广东珠江公司也已经办理结算，已经超额支付工程款。根据法律及相关司法解释的规定，广东珠江公司应当仅在欠付工程款范围内承担责任，但目前广东珠江公司不存在欠付金额，也就不应当承担任何付款责任。第三、一审法院仅凭国泰公司单方提交的“结算汇总表”就确认其结算金额，而未对国泰公司、谭本仁之间的实际付款情况进行查实，就错误认定谭本仁的欠款金额，事实查证不清。广东珠江公司对国泰公司、谭本仁之间的付款情况并不清楚，也不知晓。一审法院应当对国泰公司、谭本仁之间实际付款情况进行查实确认，以避免其存在实际已经付款而国泰公司、谭本仁未承认的情形存在。

国泰公司辩称，不同意广东珠江公司的上诉请求与理由，请求二审法院维持一审法院判决。 谭本仁未发表答辩意见。

国泰公司向一审法院起诉请求：1.判令谭本仁及广东珠江公司给付国泰公司工程款4603147.03元并给付利息（自2018年5月21日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日至实际付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.诉讼费由谭本仁、广东珠江公司负担。

关于广东珠江公司有关其已经就谭本仁完成之工程支付了全部工程款，不同意承担付款责任的意见，国泰公司不予认可，对此，广东珠江公司并未提交充足证据予以证明，故就其该项答辩意见一审法院不予采纳；此外，各违法转包方、承包方之间的结算情况，并不构成违法转包、分包人免除付款义务的事由。 故，关于国泰公司要求谭本仁、广东珠江公司支付拖欠工程款的诉讼请求，证据充足，合理部分一审法院予以支持，过高部分一审法院不予支持。关于国泰公司要求谭本仁、广东珠江公司赔偿利息损失之诉讼请求，于法有据，过高部分一审法院不予支持，合理部分一审法院予以支持。 综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条第五款、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：

一审法院认定事实：2013年9月2日，广东珠江公司（甲方）与谭本仁（乙方）签订《北京嘉华国际新城二期9#地32、35、36#楼建筑安装工程联营施工合同》（合同编号总包合字[2013]86号，以下简称《联营施工合同》），该合同主要内容如下：1.工程名称北京嘉华国际新城二期9号地32、35、36#楼后续工程，工程地点北京市通州区永顺镇；2.计价方式为工程量清单定额标准计价。《联营施工合同》还约定了其他内容。2013年12月28日，谭本仁（承包联合体、甲方）与国泰公司（承包联合体、乙方）签订了《北京嘉华国际新城二期9#地32、35、36#楼结构封顶后后续建筑安装工程联营施工合同》（合同编号GJ-LY-001号，以下简称《后续工程联营施工合同》），该合同主要内容如下：1.工程名称北京嘉华国际新城二期（9号地）32、35、36#楼结构封顶后后续工程，工程地点北京市通州区永顺镇；2.甲方将北京嘉华国际新城二期9#地32、35、36#楼结构封顶后后续建筑安装工程中水电安装工程交由乙方承包，以施工图纸、图纸会审、技术交底、设计变更、甲方的工程指令等范围内的所有水电安装内容为准，包括但不限于排水、供暖、通风、消防等全部工作内容；3.承包方式为乙方以联营模式承包，以甲方与建设方总包合同为前提，即甲方与建设方总包合同中要求甲方有关水电安装或者为完成水电安装的附属工程的所有责任及义务由乙方负责承包…；4.计价原则为按照甲方与建设方总包合同中约定的定额及取费标准执行，本原则上不因生产要素、市场行情等因素的变化做出任何的调整。乙方承包单价按甲方与建设方签订的总包合同中约定的工程量确认办法及计价原则为前提，乙方工程结算价款约定为乙方实际完成工程结算总价扣除：建设方下浮（合同约定为税前下浮8%）、税金（合同约定为5.69%，具体按建设方对总包方扣减的税金为准）、甲方管理费（甲方收取管理费为乙方工程结算总价款税前下浮5%且按照工程总价款的0.5%扣除线槽线盒封堵辅助材料即砂石料和水泥及安全文明措施费用）、按总包自行施工或委托其他分包人施工价款…。该《后续工程联营施工合同》还约定了其他内容。国泰公司就《后续工程联营施工合同》的涉案工程于2013年2月进场施工，2014年9月施工完成并验收合格，双方均认可涉案工程已施工完毕。经一审法院核实，广东珠江公司经相关程序取得涉案工程项目，系该项目的总承包人。2018年5月20日，谭本仁（甲方）与国泰公司（乙方）签订《北京嘉华国际新城二期建筑安装（水电）总承包工程联营施工合同结算书》（以下简称《结算书》）和《北京嘉华国际新城二期建筑安装（水电）总承包工程结算书》（以下简称《总承包工程结算书》）各一份。其中，《总承包工程结算书》载明“报审金额18744534.34元，无争议部分17870402.17元，工程造价17870402.17元，本结算书要扣除管理费和税金…”，该《结算书》主要内容如下：1.该工程已竣工验收并交付使用，甲乙双方决定以合同结算金额17870402.17元结清（北京嘉华国际新城二期9#地32,35,36#楼结构封顶后后续建筑安装联营施工合同）合同款项及一切合同内索赔事宜；2.最终确认剩余未付工程款及其他保证金金额共计4603147.03元；3.本结算书由双方本人亲笔签署，无任何异议，并具有法律效力；4.合同结算金额（税前造价下浮8%）为17870402.17元（总价已下浮8%）、洞口修补辅材费（造价0.5%）为89352.01元（合同约定）、管理费（税前造价下浮5%）51208.81元（合同约定）、税金（代扣代付5.69%）为1016825.88元（合同约定）、应返保证金300000元、累计实付金额为12409868.44元、本次结算应支付金额为4603147.026元（合同结算金额-洞口修补辅材费-管理费-税金+应返还保证金-累计实付金额）。谭本仁在《总承包工程结算书》和《结算书》的落款处签字，国泰公司在《总承包工程结算书》和《结算书》落款处盖章并签字。一审法院在庭前询问中谭本仁对两份结算书表示认可并承认两份结算书系其本人所签。 广东珠江公司庭审中指出《结算书》中管理费项（税前造价下浮5%）的金额51208.81元存在计算错误，按照合同总价款17870402.17元的5%应当为893520.1元，广东珠江公司同时表示《结算书》中其他各项的计算均无误。国泰公司表示管理费金额在扣除材料及相关费用后最终确定的金额为51208.81元，但并未向一审法院提供证据证明扣除材料及相关费用的依据。

一审法院认为，当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。当事人对自己提出的主张应当提供充分确实的证据予以证明，否则应承担举证不能的不利后果。 根据查明的事实，谭本仁将其承包的涉案工程项目部分工程分包交由国泰公司施工，国泰公司亦按照双方约定完成了相关工程施工内容。针对国泰公司完成的施工量，谭本仁对此进行审核、确认并就最终认定的工程量、工程价款与国泰公司签订结算书。据此，谭本仁应按照结算数额向国泰公司给付相应款项。 关于合同最终结算的具体金额，广东珠江公司提出应扣管理费根据合同及《结算书》列明的计算方法存在计算错误。据一审法院核实情况，根据《后续工程联营施工合同》计价原则中关于“甲方管理费（甲方收取管理费为乙方工程结算总价款税前下浮5%且按照工程总价款的0.5%扣除线槽线盒封堵辅助材料即砂石料和水泥及安全文明措施费用）”的约定，应当扣除的管理费金额应当为893520.1元（按合同总价款17870402.17元的5%计算），国泰公司虽表示存在扣除材料及相关费用的情况，但并未向一审法院举证证明扣除材料及相关费用的依据，故广东珠江公司的意见一审法院予以采纳，并将应扣除的管理费金额调整为893520.1元，据此《结算书》最终的合同结算金额应当为3760835.74元（合同结算金额17870402.17元-洞口修补辅材费89352.01元-管理费893520.1元-税金1016825.88元+应返还保证金300000元-累计实付金额12409868.44元）。 根据一审法院核实情况，广东珠江公司系涉案工程项目的总承包人。广东珠江公司在取得涉案项目后，不但未严格按照法律、法规的规定对涉案项目进行管理、建设，反而以签订“联营合同”成立所谓“联营共同体”的方式，以联营之名行非法转包、分包之实，违法将不得分包、转包的工程乃至整个项目转交由根本不具备建设工程开发、施工资质的谭本仁进行开发、建设、管理。故，广东珠江公司与谭本仁订立之所谓《联营施工合同》违反了法律法规的强制性规定，应属无效。广东珠江公司作为涉案项目的总承包方，应就整个项目由此引发的后果承担责任。基于谭本仁与广东珠江公司之协议被认定无效的前提下，国泰公司与谭本仁签订之《后续工程联营施工合同》亦应属无效。但，在涉案工程实际完工并已经投入使用的情况下，广东珠江公司作为总承包人，违法转包、分包相关工程，故其应就此与谭本仁一起向国泰公司承担连带付款责任。

一、谭本仁向北京市国泰鑫盛建筑工程有限公司支付工程款3760835.74元及利息（以3760835.74元为本金，自2018年5月21日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日至实际付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），于判决生效之日起七日内执行清，广东珠江工程总承包有限公司对该笔债务承担连带清偿责任； 二、驳回北京市国泰鑫盛建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费21813元，由北京市国泰鑫盛建筑工程有限公司负担3370元（已交纳）；由谭本仁、广东珠江工程总承包有限公司共同负担18443元，于判决生效之日起七日内交纳。 二审中，当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，依照我国法律规定，发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包，承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当认定违反法律、行政法规的强制性规定而无效。广东珠江公司将建设施工工程中水电安装工程发包给不具备建设施工资质的谭本仁，广东珠江公司与谭本仁订立的《联营施工合同》应属无效，国泰公司、谭本仁签订的《后续工程联营施工合同》亦应无效。广东珠江公司基于其过错应承担责任，一审法院有关“广东珠江公司应就此与谭本仁一起向国泰公司承担连带付款责任”的处理意见并无不妥，故本院对广东珠江公司有关“广东珠江公司与国泰公司不存在任何合同关系，依法改判广东珠江公司不承担连带责任”的上诉理由和请求不予采纳。 依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十四条“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持”、第二十六条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息”、第二十九条“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”、第一百零八条第一款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”的规定，在广东珠江公司提供的证据不能证明涉案建设工程存在质量问题、国泰公司与谭本仁签订《结算书》不真实的情形下，结合广东珠江公司不能证明其公司向谭本仁支付工程款的主张所依据的事实成立的情形，一审法院根据《结算书》对工程款进行核算后，判决“谭本仁向国泰公司支付工程款3760835．74元及利息损失，广东珠江公司对该笔债务承担连带清偿责任”的处理意见并无不妥，故本院对广东珠江公司有关“广东珠江公司对谭本仁无合同欠付款、一审法院仅凭国泰公司单方提交的结算汇总表就确认其结算金额，而未对国泰公司、谭本仁之间的实际付款情况进行查实，就错误认定谭本仁的欠款金额”的上诉理由和请求不予采纳。 综上，广东珠江公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费36887元，由广东珠江工程总承包有限公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。

审 判 员　　张印龙

法官助理　　陈文文