通号建设集团第一工程有限公司、中城建胜义（深圳）环境科技有限公司等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省铜仁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔06民终2385号 上诉人（原审被告）：通号建设集团第一工程有限公司，住所地贵州省贵阳市贵阳国家高新技术产业开发区都匀路30号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，广东莱特律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东莱特律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：中城建胜义（深圳）环境科技有限公司，住所地广东省深圳市宝安区西乡街道蚝业社区金港大厦金港中心A座1903。 法定代表人：王想平，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，广东万乘律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东万乘律师事务所律师。 原审被告：铜仁市纬源投资发展有限公司，住所地贵州省铜仁市碧江区灯塔办事处。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，贵州贵达（铜仁）律师事务所律师。 上诉人通号建设集团第一工程有限公司（以下简称通号公司）因与被上诉人中城建胜义（深圳）环境科技有限公司（以下简称中城公司）及原审被告铜仁市纬源投资发展有限公司（以下简称纬源公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服贵州省铜仁市碧江区人民法院（2021）黔0602民初2997号民事判决，向本院提起上诉。本院2021年11月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 通号公司上诉请求：1．撤销原判第一项，改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求；2．一审受理费、诉讼财产保全费用、诉讼财产保全责任保险费以及二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审在被上诉人都没有就案涉工程款支付方式的约定属格式条款、约定无效的抗辩下，认为该约定属于格式条款无效属认定事实错误。首先，案涉分包合同是在参照国际通用的菲迪克合同条款基础上双方协商订立，而自90年代以来我国已加入也认可该条款的效力并在建设工程领域广泛使用。同时，案涉分包合同本质上是双方当事人真实的意思表示，其中亦包括工程款支付方式的约定，在不存在其他无效因素的情况下，应以双方的约定为准。其次，格式条款是指当事人为了重复使用而预先拟定，且在订立合同时没有与对方协商的条款。但案涉工程款支付方式的约定明显不属于该情况，且工程款支付方式的约定是建设工程施工合同中极为重要的条款，是双方特别需要重视和充分协商的关键条款，也是需要根据工程项目建设本身的建设情况、承包情况、工程量、资金情况量身定制。而上诉人与被上诉人仅就案涉工程订立一次合同，不存在多次、重复签订使用类似合同的情况，不符合法律有关格式条款的认定标准。同时，被上诉人对该条款不但知悉认可，且从合同签订后一直依约履行，未提出过异议。故工程款支付方式条款既不存在格式条款，也没有免除自身责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形。最重要的是，被上诉人根本没有否认工程款支付方式为无效条款，也未以该条款属于格式条款提出抗辩。相反，被上诉人认为该条款是有效的，只是抗辩上诉人怠于行使权利，该条款约定的支付条件已经成就而已。再次，关于案涉工程款支付方式的约定实为“背靠背”条款，根据《中华人民共和国合同法》第四十五条、《中华人民共和国民法典》第一百五十八条等相关规定，“背靠背”条款性质上属于附条件的合同条款，且没有其它导致无效的因素，应为有效条款。二、一审判决对案涉合同有效的认定前后自相矛盾，既认定案涉合同整体有效，又认定工程款支付条款无效。三、案涉工程款的支付是以上诉人收到纬源公司支付工程款为前提条件，在支付条件未成就的情况下，一审判决支付利息及利息起算时间点的认定均存在错误。 中城公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。 纬源公司未作述称。 中城公司向一审法院起诉请求：1、判令被告一支付原告工程款6782742.42元；2、判令被告一支付原告拖欠上述工程款的利息①截止至2019年8月19日的利息为1719311.26元（以3146193.93元为基数，从2014年1月8日起算，计至2014年2月8日止；以5873605.3元为基数，从2014年2月9日起算，计至2019年1月18日止；以6782742.42元为基数，从2019年1月19日起，计至2019年8月19日止，均按照中国人民银行同期贷款利率的标准计算）；②从2019年8月20日起至付清之日止的利息（以6782742.42元为基数，从2019年8月20日起算，按照全国银行间同业拆借中心贷款市场报价利率计算，计至付清之日止，现暂计至2021年6月29日为489940.09元）；3、判令被告二在被告一欠付原告工程款本息范围内对原告承担连带付款责任；4、本案的诉讼费、保全费由二被告承担。 一审法院认定事实：2012年，被告纬源公司与贵州建工集团第九建筑工程有限责任公司（以下简称建工集团）签订《建设工程施工合同》，约定由被告纬源公司将铜仁市灯塔工业园区锰行业公共渣库建设工程（BT）项目发包给建工集团。2013年4月25日，深圳市胜义环保有限公司（以下简称胜义公司）与建工集团签订《防渗工程专业分包合同》。合同内容概述为：1、合同价款为18773515元；2、分包人（胜义公司）工程进度款应付至已完工量造价的60%；防渗系统工程完工后，支付至合同总价的80%；防渗工程验收合格后，三十日内支付至结算造价的95%；余5%作为质保金，质保期满后十天内支付。承包人（建工集团）收到发包人每期工程款后，须于五日内将该笔工程款支付给分包人；3、分包工程质量保修期自防渗系统工程竣工验收合格之日起五年；4、分包人所需支付费用是在发包人支付承包人后方可执行。 合同签订后，胜义公司遂组织人员施工，涉案的防渗工程并于2014年1月8日通过验收。在施工期间，建工集团分别于2013年6月6日、9月16日、11月14日、11月18日支付胜义公司工程款4545500元、1900000元、204500元、4750000元。2015年10月16日，铜仁市灯塔工业园区锰行业公共渣库建设工程（BT）项目整体验收合格。2018年5月16日，受被告纬源公司委托的上海东华建设造价咨询有限公司对案涉总体工程造价进行审核，其中防渗工程的审核价为19058802.86元。 另查明，胜义公司于2020年1月16日变更登记为原告中城公司；建工集团成立后，先后经过三次变更登记，并于2020年2月24日最终变更登记为被告通号公司。 一审法院认为，建工集团与胜义公司签订的《防渗工程专业分包合同》是双方真实意思表示，合同内容未违反国家强制性法律规定，也未侵犯他人权利，该合同合法有效，合同双方均应按照约定履行义务。根据《中华人民共和国合同法》第七十六条“合同生效后，当事人不得因姓名、名称的变更或者法定代表人、负责人、承办人的变动而不履行合同义务。”的规定，应当由原告中城公司与被告通号公司继续履行合同义务。 关于原告中城公司主张被告通号公司支付其工程款6782742.42元的诉讼请求，经查，原告中城公司所承接的工程的工程款为19058802.86元，扣除被告通号公司已支付的11400000元及原告中城公司自认的管理费952940.14元（19058802.86元×5%），尚余工程款6705862.72元。超出部分，不予支持。 关于原告中城公司主张被告通号公司支付其拖欠上述工程款的利息的诉讼请求，经查，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”的规定，原告中城公司可向被告通号公司主张利息。①案涉工程于2014年1月8日完工并验收合格，根据合同约定，案涉工程完工时应当支付合同总价的80%的工程款，即18773515元×80%=15018812元，现被告通号公司仅支付11400000元，故未按照约定支付的工程款3618812元应从2014年1月9日起至2014年2月8日止按同期同类贷款利率计算利息。现原告中城公司主张以3146193.93元为基数计算上述期间的利息，系对自己权利的处分，未违反法律法规，故以原告中城公司主张的金额为准。②根据合同约定，案涉工程验收合格后30日内应支付结算造价的95%，因此应当以6705862.72元（19058802.86元×95%-11400000元）为基数，按同期同类贷款利率计算从2014年2月9日起计算至2019年1月18日止的利息。现原告中城公司主张以5873605.3元为基数计算2014年2月9日至2019年1月18日止的利息，系对自己权利的处分，未违反法律法规，故该期限以原告中城公司主张的金额为准。③以6705862.72元为基数，按同期同类贷款利率计算从2019年1月19日起至2019年8月19日止的利息。④以尚未支付的工程款为基数，按全国银行间同业拆借中心贷款市场报价利率从2019年8月20日起计算至工程款付清之日止的利息。 关于原告中城公司主张被告纬源公司在被告通号公司欠付其工程款本息范围内承担连带付款责任的诉讼请求，经查，原告中城公司不属于法律意义上的实际施工人，因此其不能突破合同的相对性主张由被告纬源公司承担责任。此外，被告通号公司对被告纬源公司怠于行使到期债权，原告中城公司可向被告纬源公司主张权利，但主张该权利的法律基础为代位权，而本案的基础法律关系为建设工程施工合同，二者不属同一法律关系，本案中不能一并处理，故该诉讼请求不能成立，不予支持。 关于被告通号公司提出案涉工程系被告纬源公司发包给原告中城公司的辩解理由，经查与事实不符，不予采纳；提出支付工程款的条件尚未成就的辩解理由，经查，虽然合同中约定“分包人所需支付费用是在发包人支付承包人后方可执行”，但该约定属于格式条款，且存在免除自己责任、加重对方责任的情形，根据《中华人民共和国合同法》第四十条“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”的规定，该约定应属无效约定，故该辩解理由不能成立，不予采纳。 关于被告纬源公司提出其不是本案的适格被告的辩解理由，经查属实，予以采纳；提出原告中城公司主张的金额无事实依据的辩解理由，经查不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第七十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、第二条的规定，判决：一、被告通号建设集团第一工程有限公司支付原告中城建胜义（深圳）环境科技有限公司工程款6705862.72元及利息（①以3146193.93元为基数，按同期同类贷款利率从2014年1月9日起计算至2014年2月8日止；②以5873605.3元为基数，按同期同类贷款利率从2014年2月9日起计算至2019年1月18日止；③以6705862.72元为基数，按同期同类贷款利率从2019年1月19日起计算至2019年8月19日止；④以尚未支付的工程款为基数，按全国银行间同业拆借中心贷款市场报价利率从2019年8月20日起计算至工程款付清之日止。）；二、驳回原告中城建胜义（深圳）环境科技有限公司的其他诉讼请求。上述给付事项，限于本判决生效后十日内履行。案件受理费减半收取37372元，原告中城建胜义（深圳）环境科技有限公司负担424元，被告通号建设集团第一工程有限公司负担36948元；诉讼财产保全费5000元、诉讼财产保全责任保险费8992元，由被告通号建设集团第一工程有限公司负担。 通号公司在二审中提交以下证据： 1．黔环函［2016］243号贵州省环保厅函件及附件；2．防渗膜破损修复报告（2015年8月）；3．关于对灯塔工业园区锰行业公共渣库防渗膜破损进行修补的函；4．防渗膜破损修复报告（2016年6月）；拟证明：1、案涉防渗分项工程实际是直接由发包方纬源公司指定分包给被上诉人，同时被上诉人也作为专业分包单位独立以自身名义直接参与工程，实际施工的过程中出现的质防渗膜破损修复报告量问题、**整改问题，以及需要沟通协商处理的事宜，都是由他们双方直接对接完成，进一步证明了防渗合同由被上诉人与纬源公司独立完成；2、因为防渗工程由被上诉人与纬源公司对接完成，才特别约定上诉人收到纬源公司的工程款后再支付给被上诉人，被上诉人清楚案涉工程款支付的前提条件，其自身有权也有便利条件直接向纬源公司主张权利，上诉人不存在违约行为，也一直积极采取措施要求纬源公司尽快结算和支付。 中城公司质证认为，对1、2、3、4号证据真实性、合法性予以认可，对其证明目的不予认可。前述证据仅能证明防渗膜存在破损的情况，要求被上诉人修复，且破损不是施工质量问题。也证明被上诉人与纬源公司不存在合同关系，**不属于原施工合同范围。涉案工程系上诉人分包给被上诉人的，纬源公司也是同意分包的。 纬源公司质证认为，对三性无异议，对证明目的有意见。该证据不能证明被上诉人与纬源公司存在合同关系，纬源公司与上诉人没有完成结算。 本院经审查认为，该证据来源合法、客观真实，本院对真实性予以确认。 纬源公司在二审中提交的证据： 1．关于铜仁市灯塔工业园区锰行业公共渣库建设工程（BT）项目委托审核的情况说明，拟证明上海东华建设造价咨询有限公司出具的《报告书》不能作为认定本案工程款依据，仅是上诉人审核任务； 2．铜仁市灯塔工业园区锰行业公共渣库建设（BT）项目委托审核对接情况说明，拟证明涉案工程纬源公司委***工程咨询公司进行审计结算，初审金额794749545.65元，尚未最终出具结算。 通号公司质证认为，纬源公司对一审判决未提起上诉，对其二审提交证据抗辩不应予以采纳。该证据不属新证据，其完全可以在一审中提交。对真实性、合法性、关联性均不予认可。 中城公司质证认为，对真实性、合法性、关联性不予认可，对证明目的不予认可。 本院经审查认为，该两份说明没有出具人签字，不符合证据的形式要件，且上诉人与被上诉人均不予认可，对该证据不予确认。 二审查明的事实与一审认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点为：一、工程款的支付条件是否成就；二、上诉人是否存在违约行为，应否承担支付利息的违约责任。 关于焦点一。上诉人通号公司与被上诉人中城公司签订的《防渗工程专业分包合同》中约定“分包人所需支付费用是在发包人支付承包人后方可执行”属实，该付款约定是双方真实的意思表示，但上诉人作为承包人主张该项免责事由应当以其正常履行催款等义务为前提。案涉工程按照上诉人与被上诉人的约定，上诉人应于质保期满后十天内将工程款全部支付给被上诉人。案涉工程于2014年1月8日验收合格，而至被上诉人起诉时已有七年，上诉人不能证明其积极主张前述义务，属于为其利益不正当地阻却条件的成就，根据《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款“当事人为自己的利益不正当阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当促成条件成就的，视为条件不成就。”之规定，视为支付工程款的条件成就，上诉人应当履行向被上诉人支付工程款的义务。 关于焦点二。上诉人未在约定的付款期限内向被上诉人支付工程款，存在违约行为，应当承担违约责任。一审计算利息的标准及起止时间正确，本院予以维持。 综上所述，上诉人所持的上诉请求不能成立，本院应予驳回；原判认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费58741元，由上诉人通号建设集团第一工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　龙　俊 审 判 员　*** 二〇二二年三月十八日 法官助理　*** 书 记 员　李　徐