惠州市太元海洋工程有限公司、惠州市利万房地产开发有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省惠州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）粤13民终433号 上诉人（原审原告）：惠州市太元海洋工程有限公司，住所地惠州大亚湾澳头安***49号，统一社会信用代码914413006788853320。 法定代表人：**换。 委托诉讼代理人：***，广东**好律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：惠州市利万房地产开发有限公司，住所地惠东县平海镇人民南门海地段万科双月湾花园一期A3栋1层01号房，统一社会信用代码9144132366820023XL。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，广东华商（惠州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：申月，广东华商（惠州）律师事务所律师。 原审第三人：深圳**装饰科技发展有限公司，住所地深圳市南山区粤海街道高新区社区高新南七道07号国信投资大厦4层，统一社会信用代码91440300796603148D。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：谢绍浬，广东国律律师事务所律师。 原审第三人：***，女，1986年9月20日出生，汉族，户籍地广东省汕头市潮阳区。 委托诉讼代理人：***，***翱律师事务所律师。 原审第三人：***，女，1993年1月7日出生，汉族，户籍地广东省汕头市龙湖区。 委托诉讼代理人：***，***翱律师事务所律师。 原审第三人：***，男，1967年8月17日出生，汉族，户籍地广东省汕头市龙湖区。 委托诉讼代理人：***，***翱律师事务所律师。 上诉人惠州市太元海洋工程有限公司（以下简称太元公司）与被上诉人惠州市利万房地产开发有限公司（以下简称利万公司）、原审第三人深圳**装饰科技发展有限公司（以下简称**公司）、***、***、***建设工程施工合同纠纷一案，不服惠东县人民法院（2021）粤1323民初5374号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人太元公司向本院提出上诉请求：一、依法撤销（2021）粤1323民初5374号《民事判决书》判决，改判利万公司***公司支付拖欠工程款1110000元及利息［从2018年6月13起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息；自2019年8月20日后未归还的资金占用利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算利息］。二、依法判令被上诉人利万公司承担一审、二审全部诉讼费用。 事实与理由：一、一审认为太元公司提起本案诉讼未过诉讼时效是正确的，请二审予以支持。二、本案一审程序违法。1、一审在庭审前及第一次庭审后多次追加多个第三人程序不当。2、本案案由是建设工程施工合同纠纷，一审将被告付给第三人的装修款95万元直接抵为被告应付给原告的工程款涉是没有法律和事实依据的，并且在本案中抵扣程序不当。三、一审认为涉案工程实际施工人是***明显证据不足，是错误的，请二审予以查明并纠正。因太元公司具有海洋工程施工资质，具有建设海上栈道的工程资质，因此，利万公司与太元公司签订了《万科双月湾二Ａ期海上栈桥工程合同》，合同签订后，涉案工程由太元公司实际施工。鉴于本案利万公司没有向法院提交任何***实际施工的施工合同或工程签证单等可以证明实际施工的证据，虽然利万公司称***挂靠在汕头市和兴建筑工程有限公司，***公司也没有向法院提交任何汕头市和兴建筑工程有限公司的施工合同或工程签证单以及***挂靠在汕头市和兴建筑工程有限公司的合同；又因太元公司未委托***施工，也未委托过汕头市和兴建筑工程有限公司施工，同时，汕头市和兴建筑工程有限公司也不具备海洋施工工程资质。因此，一审认为***是涉案实际施工人明显证据不足。请二审予以查明并纠正。另，就本案的证据，***向***支付80万元的行为只能系自然人之间的转账行为，本案尚未有其它有效证据能形成完整的证据链去证明该80万元款与本案利万公司应付给太元公司的工程款有关，且该款不是利万公司直接付给***的，本案中***也没有向法院提交任何委托付款书的证据，因此，一审认为***是涉案实际施工人明显证据不足。请二审予以查明并纠正。四、本案合同总价是固定包干价350万元，合同相对方是原告和被告，不涉及利万公司请求追加的第三人**公司、***、***。一审在第一次庭审中既然查明原告和被告签订的栈桥施工合同未解除及工程已履行完毕交付使用，则依法应判决利万公司***公司支付剩余的工程款，无需在第一次庭审后又追加第三人***，尤其是在判决中将利万公司依据与第三人**公司签订的装修合同向第三人**公司支付的95万元装修款，**公司***向案外人***支付的805500元，***向***支付的80万元，抵为利万公司应***公司支付的工程款是没有法律和事实依据的，并且在本案中抵扣程序不当。根据合同相对性原则，利万公司***公司支付剩余的工程款；同时，在本案中利万公司没有提出相应的抵扣的反诉请求，一审依法不应在本案中直接抵扣，***万公司释明若利万公司认为其支付的95万元装修款应抵为本案的工程款，应另案解决。据此，一审仅判决利万公司***公司支付165500元及利息是错误的，请二审予以查明并纠正。1、根据太元公司与利万公司签订的《万科双月湾二Ａ期海上栈桥工程合同》，可以证明合同总价为350万元。2、因利万公司于2018年5月31日通过电子邮箱（大漠孤洲×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）***公司电子邮箱（航宇×××＠163.ｃｏｍ）发出《结算催交通知》，在太元公司依该通知与利万公司进行结算的过程中，太元公司法定代表人**换在与利万公司秘书***核查时，***打开办公桌上的工作电脑显示，利万公司已付给太元公司的工程款为2390000元，**1110000元工程款未付。由于太元公司原工作人员离职，起诉时无法查清未付款项的具体数额，再加上利万公司还没有与太元公司最终结算完毕，因此，太元公司在起诉时只主张了111万元。3、经过一审查明的事实，利万公司只***公司支付了209万元（79万元＋130万元），还应***公司支付141万元（350万元-209万元）。对于一审支持利万公司将向和兴公司支付的30万元计算至付给太元公司的工程款项的问题，太元公司在一审中已否认收到。鉴于利万公司没有向法院提交其将向和兴公司支付的30万元计算至付给太元公司的工程款项的证据，而该30万元的付款给和兴公司事实是在一审中查明的，但一审却没有***公司释明该30万元是否在本案中予以处理还是另案处理的问题。因此，太元公司认为，二审应予以查明并纠正或将本案发挥重审。4、根据一审庭审笔录，上诉人认为，利万公司所称的其向**公司支付95万元，没有提交相应的付款凭证证明款项是本案栈桥工程款余款，根据利万公司与**公司签订的装修合同，只能证明支付的95万元款项是装修款，本案中没有直接的证据证明该95万元是太元公司施工栈桥的工程款，太元公司在一审中向法院提出，请法院依法***公司、**公司核实该95万元的财务做账付款凭证及相应付款依据资料，从而查明该95万元是装修款还涉案工程余款。但一审并未查明，反而将该装修合同所涉的95万装修款元计算为支付给太元公司的栈桥工程款，并从应付给太元公司的工程款中予以扣除，这明显是错误的。根据合同相对性，太元公司与利万公司的工程合同继续履行，即利万公司应***公司继续支付剩余工程款。利万公司并不能直接通过转账给其他人而直接突破合同的相对性。请二审依法查明并纠正。5、利万公司所称的**公司***向***支付805500元，系自然人之间的转账交易，该款与本案无关。首先，无法证明该805500元是包含在95万元装修款中；其次，即便包含在该95万元装修款中，这也是利万公司与**公司之间的装修合同涉及的款项，本案没有证据可以证明该95万元系利万公司***公司支付的栈桥工程款，因此一审认定该95万元中的805500元系利万公司***公司支付的栈桥工程款同样是没有证据能够证明的。6、同上述意见，***向***支付80万元的行为也系自然人之间的转账行为，该款与本案无关。本案没有证据可以证明该80万元系利万公司***公司支付的栈桥工程款，因此一审将该80万元计算为利万公司***公司支付的栈桥工程款同样是没有证据能够证明的。7、太元公司在一审中向法院提出，***身份是利万公司的该项目负责人，其收受与利万公司签订装修合同的一方**公司***的805500元的行为是否构成违法、犯罪？利万公司的财务审核制度是否允许？但一审只记载利万公司称******公司退回5500元。对此，太元公司认为，一审将利万公司的上述95万元付款计算为利万公司***公司支付的栈桥工程款明显是错误的，且违背了会计法的相关规定，请二审予以查明并纠正。综上，根据上述事实及相关法律法规规定，太元公司特向贵院提起上诉，请人民法院依法支持上诉人的上诉请求。 上诉人太元公司补充上诉意见，我们认为一审法院在查明事实，合同有效的基础上，在判决结果中和查明的事实发生了背离，甚至在程序上存在将第三人**公司支付给案外人***的款项，认定为和本案包干合同中的关联性的结果中，违反了民诉法的不诉不受理的基本原则。同时在这个款项的相互抵付中，也剥夺了上诉人的相关的诉讼权利。本案一审法院认定的是双方的合同是有效的，并且履行至施工竣工、交工，没有支持利万公司认为合同中途解约，交由**公司进行后续施工的客观事实。既然认定是固定包干合同，本案又是建筑施工合同纠纷，那么就应当按照包干合同扣除已付的款项以外，剩余的款项支付给上诉人。这是审理中的一个主线，除非是合同发生了变更或者解除，甚至出现了新的履行合同的义务人，才能考虑其余的支付款项和本案中双方合同的相对方，原告和被告的合同履行有无关联性的问题。甚至在原被告合同的履行过程中，也不应当掺杂被告与其他第三人以及案外人的支付款项的问题。即便这些支付款项与涉案的主合同有关联性，在查明事实的基础上，也应当释明另案解决。也就是说本案是建筑施工合同包干合同的履行合同，那么在支付了案外人以及第三人的款项中和本案有关联性，应当另案解决，不应在本案中合并审理，这是程序上不当的地方。即便是合并审理，也是存在第三人或者是被告是否反诉的前提下，才能合并审理。现在把利万公司在双方履行合同过程中，与其合作伙伴**公司之间履行合同的相关款项，来抵扣太元公司和利万公司之间的合同，这明显是把不是本案中的法律关系、合同关系融合到本案中一并审理。这就是上诉人谈到的，在审理思路上以及审理的范畴上，违反了民事诉讼法的相关程序的问题。同时，在本案中追加的几个第三人，第一个第三人是追加的是和兴公司，和兴公司因为被注销，又转为追加了案外人***，然后又追加了和兴公司的股东***、***。在***请第一次追加过程中追加的是他的合作伙伴**公司。按照是一审查明的事实可以看出，**公司是做室内外装饰装修的，没有对码头施工的资质，和兴公司是做土石方建筑施工、土木工程建筑施工的，也没有对码头进行建设的施工资质。所以一审法院无法认定利万公司发函解除了与太元公司的合同，然后又将该工程剩余的部分转由**公司继续施工的事实，是没有认定的。没有认定这个合同后续解除合同，以及后续继续施工和施工的事实的话，那么就不能考虑把后续解除合同的相关你所履行的付款义务来并到本案中审理，所以这是一审法院中查明的事实和处理合同的效力的问题，在处理结果上产生了严重的矛盾，除非一审法院认为合同解除了，后续交由**公司来代替原告进行施工，并和案外第三人***发生关系，有合同事实关系后，才能讲**公司收到利万公司的相关款项，并到本案的建筑施工合同来处理。即便是并到本案中处理，也要考虑本案的案由是否要变更的问题。而本案中，一审宣判后，涉案的被告以及第三人都没有对该案进行上诉，都认为一审法院的判决是合理合法的。但一审法院判决的结果是原告和被告的合同履行至了竣工验收。那么为什么又将履行中间的利万公司付给**公司的款项95万，**公司又转付给案外人***项目经理的80万元，又是付给了***的款项，来抵扣我们的固定包干价的合同款，我们认为这个事实首先是没有查清。而且在处理结果上也是违反了严重的程序的问题。同时想强调合议庭注意一个细节，本案中都是双方的律师出庭的，涉案的第三人没有一个具体当事人出庭，一审法院并没有核实***与***、***之间真实的关系。这三人中间和汕头和兴建筑公司何关系的相关事实，所以请求法庭能支持上诉人的上诉主张，避免本案中超越审判权限，程序违法的事实产生。 被上诉人利万公司辩称，第一，关于上诉人提到的追加第三人是否与本案有关的问题，追加的第三人***跟***是汕头市和兴建筑工程有限公司的两名股东，追加他们原因是因为这个公司已经注销了，但是公司没有完成清算，所以我们只能追加两名股东作为第三人参与。追加***是因为太元公司在2014年12月27日将涉案的双月湾栈桥工程以包工、包料、包质量、包安全的方式转包给了***，相关的合同我们一审也都提交了，所以才追加了这三名第三人。追加的程序是为了查明本案的所有相关事实，程序并无不当。***是整个栈桥工程的实际施工人，并且第三人***在一审的庭审中也认可了相关工程是由其全部完成的，也提供了相关的合同，当时太元公司并没有否认这个合同的真实和有效。后面关于工程款抵扣的问题，是由于太元公司拖欠了***这边的工程款，且太元公司的法人***在2015年3月的时候被采取了强制拘留措施，然后***这边联系不上太元公司的相关人员，又在拖欠工程款的情形下，只能采取停工措施，停工后利万公司才发现栈桥的实际施工是由***班组实施的，所以在无法联系到太原公司的相关人员，包括法定代表人***，以及他们现场的一个工作人员的情况下，我们才与***这边协商复工的事宜。但是在跟***这边沟通协商复工事宜的时候，***及其提供的汕头和兴公司的资质，它不符合建设栈桥的要求，所以我们在与**公司沟通协商的情况下，将栈桥的后续施工纳入到了**公司的精装合同中，并且与其签署了补充协议，相关补充协议一审的时候也提供了。虽然这个补充协议是将栈桥工程纳入了与**公司的精装合同中，但是实际的施工人是由***这边来完成的，相关的工程款也实际支付到了***这边。所以一审认定我们已经向***提供的和兴公司支付的30万工程款，以及实际上***已支付的80万工程款予以抵扣，并无不当。为什么一审认定与太元的工程合同有效的情况下，仍然认定可以抵扣，是因为我们与利万公司与太元公司签订的工程合同是一个固定总价的合同，他的固定总价是350万，然后扣除掉已经***公司支付的209万，以及向***这边支付的110万，以及**公司这边因为开票的相关税费，以及贴息的费用大概有十几万之后，认定我们的未付款项还有165500。因为相关的证据我们这边确实没有办法提交，所以才没有提起上诉。 原审第三人**公司辩称，一审法院经过多次庭审充分调查核实、认定事实清楚，适用法律正确，原审判决认定合法有据，上诉人的上诉理由只是上诉人的单方想法，没有充分可推翻的反证佐证，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 原审第三人**公司补充答辩意见，关于涉案的栈桥工程，不论是前期的施工还是后续的施工，都是由第三人***的班组施工队完成。在停工之后复工的后续工程的施工中，也是由第三人***实际施工完成，与上诉人无关。上诉人主张诉请后续工程对应的工程款是没有合同的利益的，否则，上诉人就纯属空手套白狼。 原审第三人***、***、***辩称，我们认为原审认定事实清楚，适用法律正确，应当依法维持其他没有。 一审原告向一审法院起诉请求：一、被告向原告支付拖欠工程款1110000元及利息（从2018年6月13起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息；自2019年8月20日后未归还的资金占用利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算利息）；二、被告承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：原告太元公司于2008年9月10日成立，系其他有限责任公司，原法定代表人为***，于2015年3月20日变更为**换，经营范围：海洋工程咨询服务；打捞沉船、沉物；销售：**；土石方工程；建筑安装工程。被告利万公司于2007年11月5日成立，系有限责任公司，经营范围：房地产开发；旅游项目开发。第三人**公司于2006年12月25日成立，系有限责任公司，股东为：**、***，经营范围：一般经营项目是：室内外装饰装修等。汕头市和兴建筑工程有限公司于2015年1月19日成立，系有限责任公司，经营范围：土木工程建筑施工等，于2018年9月14日注销。汕头市和兴建筑工程有限公司章程记载：公司注册资本：50万元人民币。***以货币30万元出资，***以20万元出资。汕头市和兴建筑工程有限公司清算报告记载：清算组成员由股东***、***组成，由***担任清算组负责人。汕头市和兴建筑工程有限公司（以下简称和兴公司）股东会决议记载：公司内、外无存在债权债务，同意公司注销，注销后如有债权债务由股东***、***各自按投资比例继续承担。***、***均是第三人***的儿媳。 2014年4月4日，被告利万公司（甲方）与原告太元公司（乙方）签订《万科双月湾二A期海上栈桥工程合同》，约定：“第一部分协议书一、工程概况1、工程名称：双月湾二A期海上栈桥工程……五、合同造价为固定总价：叁佰伍拾万……第二部分合同条款……第六章工程造价2.1工程全部验收合格，且甲方在收到由乙方提交的符合市城建档案馆和合同要求的所有竣工资料后，乙方应在30日内向甲方报完整的结算资料两份，无特殊情况，甲乙双方应在45日内完成竣工结算的核实工作；甲方审定后，双方签订竣工结算协议。因乙方原因影响结算款的支付由乙方负责。2.4结算造价=合同价款+合同价款调整（含合同规定材料调差）+签证结算价-减少项目（含水电费等）+奖励-违约金±其他……第八章工程管理……6.非本章5条原因，如乙方未能按期完成合同专用条款工期要求，必须向甲方支付违约金每日5000元并承担甲方由此引发的所有相关损失，甲方在当期工程款项中扣除……第二十一章争议、违约及索赔……2.2在工程施工过程中以及保修期内，由于乙方责任出现质量问题、劳资纠纷、拖欠工人工资或者其他原因，受到报纸、电视等媒体的曝光或者政府有关主管部门的通报批评，给甲方的形象和声誉造成损失的，每次由乙方向甲方支付5万元违约金，从乙方当期工程款项中扣除……第二十二章合同生效、解除与终止1.1本合同自甲、乙双方法定代表人或其委托诉讼代理人签署并加***或合同专用章后生效……3.3.1乙方将其承包的全部工程转包给他人或者肢解以后以分包的名义分别转包给他人……第二十三章现场人员1.甲方代表：甲方驻工地代表为***。2.乙方代表：乙方驻工地代表为***……第二十九章合同价款支付1.1.23）按形象进度付款，甲方支付已完工部分款项的70%，同时扣除甲方代付款、乙方违约金等；工程全部完工并经监理、甲方验收合格后，甲方付款至实际完工合同款的70%；工程结算完成后，甲方付款至工程结算款的95%；工程结算款的5%作为保修金，甲方在保修期满之后按照相关约定支付给乙方；保修期自工程竣工资料、图纸、钥匙移交完毕、双方在移交书上签字之日起计算……地二十五章工期要求1、本合同开工日期暂定为2014年4月＿日，以甲方正式通知为准。甲方正式通知中的日期提前或推后，则本合同中的工期相应提前或顺延。2、自甲方通知进场之日起，至工程全部竣工共＿，至2014年5月＿日。”原告在乙方处加***，代表签字是***；被告在甲方处加***，代表签字是**。 2014年12月27日，原告太元公司（发包方、甲方）与第三人***（承包方、乙方）签订《万科双月湾景观桥工程施工合同协议书》，内容：“依据《中华人民共和国经济合同法》的有关规定，经甲乙双方共同协商，乙方提供足够的施工机具、技术工人和劳动力以及材料及施工技术，实施完成本合同内的工程。甲方按本合同约定向乙方及时支付工程款。现签订本工程合同协议书，以兹共同遵守。第一条工程概况工程名称：万科双月湾景观桥。1#平台7.2×7.2m，人行栈桥3.48×87m，2#平台18×**m……第三条工程造价一次性包干不含税（即不由乙方开具发票）工程造价为人民币2356350.80元。第四条承包方式：包工、包料、包质量、包安全……第六条工程付款本工程付款：按工期付款：2015年2月12日前支付2015年1月31日前完成的工程进度款（工程进度以业主认可为准）。2015年2月起，当月月底前申报的工程进度款（工程进度以业主认可为准），于次月27日支付上月工程进度款的80%。余款于工程验收合格后结清。”原告太元公司坚称涉案工程是其自行完工，并未将涉案工程非法转包给第三人***，其不认识***。 2015年4月16日，和兴公司出具《授权委托书》，内容：“本授权委托书声明：我***系和兴公司的法定代表人，现授权委托***为我公司代理人，以本公司的名义对万科双月湾栈桥工程施工协议书的签署以及项目的管理施工工程收款和其它一切债权债务，均代表本公司行为，与本人的行为具有同等法律效力。本公司将承担代理人行为的一切及全部法律责任和后果。本委托书只限于万科双月湾栈桥工程施工协议书工程范围内，委托期限至本工程完工结算收款完毕为止。代理人无转委权，特此委托。” 2015年4月23日，被告利万公司向和兴公司支付工程款300000元，备注：***公司HZ-SY-2Q-施工-0054第3次工程进度款。2015年6月10日，被告利万公司向第三人**公司转账支付工程款95万元。第三人**公司的员工***于2015年6月16日向***转账支付工程款805500元，并备注：代**公司付栈桥工程款。同日，***向第三人***转账支付800000元。被告利万公司称其与第三人**公司签订的《完结双月湾二A期高层精装修工程合同之补充协议2》约定的工程款是125万元是为了便于开具发票，因为和兴公司未向被告利万公司开具发票，故在工程款95万元的基础上加30万元，补充协议签订的金额是125万元；第三人**公司收到95万元工程款后扣除贴息和税费后，将余款805500元支付给项目经理***；***将80万元支付给第三人***，多出的5500元已返还被告。 2015年4月24日，被告利万公司作出《合同解约通告函》，内容：“至惠州市太元海洋工程有限公司：我司于2014年6月与贵司签订了《万科双月湾二Ａ期海上栈桥工程合同》，合同约定于2015年5月1日工程全部竣工验收完毕交由甲方使用。因贵司自身原因，从2015年4月份开始停工至目前尚未开工，工程尚且完工过半，我司已经再三发出开工通告函均无果，致电、短信均拒绝接听及回复。此行为严重违反了合同条约规定，给工程的进度造成了严重滞后，双方的履约诚信造成了极坏的影响。按照原合同第二十一章第2条、第二十二章第3条及相关法律法规规定，鉴于上述情况，我司有权单方解约合同，并要求贵方承担相应的违约责任。经我方研究决定，对贵司的通告如下：1、从2015年4月24日起，《万科双月湾二Ａ期海上栈桥工程合同》甲乙方正式解约，剩余未付工程款全部冻结。2、乙方需承担因此造成的一切费用。特此通告。”被告提交快递单，主张该《合同解约通告函》是通过邮件的方式送达给原告太元公司，快递***的收件公司是太元公司，联络人是***，电话是180××******，收件人签名是“**”。原告否认收到该份《合同解约通告函》。 2015年5月19日，被告利万公司提交《工程合同审批表》，甲方：被告利万公司，乙方：**公司；合同名称：万科双月湾二A期高层精装修工程合同（2）；采购类别：专业承包商.装饰工程.精装修工程；金额：1250000元；保修款62500元；其他说明：补充栈桥部分工程，合同金额125万。《工程合同审批表》有两个附件，分别为《万科双月湾二A期高层精装修工程合同之补充协议2》、《关于双月湾海上栈桥紧急更换施工单位事项——请领导批示》。《万科双月湾二A期高层精装修工程合同之补充协议2》内容：“甲方：利万公司，乙方：**公司。经甲、乙双方友好协商，《万科双月湾二A期高层精装修工程合同》因工程量增加，签订本补充协议，补充金额为人民币1250000元。”《关于双月湾海上栈桥紧急更换施工单位事项——请领导批示》内容：“袁总（**）：你好，因为海上救生栈桥原施工单位（太元公司），企业法人变更、合同法人被拘、停工近11天，严重违约，结合***意见，拟解除施工合同，已快递给太元公司，对方已签收；为了合同的继续履行，减少我司的损失。由委托战略单位**公司承担后续劳务合同，负责后续劳务费用支付及栈桥验收。前期太元剩余工程款140万元，合同违约处罚10万元，施工水电费近5万元，扣除后**签125万元补充合同，完成后续工程及验收，其中30万元已支付（未开发票），由**公司开据发票，约定税金等4%，初步约谈完成。后续施工单位变更为战略单位**，原合同总造价不变，不对我司造成损失，同**办理补充合同，妥否，请领导批示。***项目经理部。” 2018年5月31日，原告太元公司的电子邮箱（航宇××@163.com）收到通过电子邮箱（××@qq.com）发出的《结算催交通知》，内容：“致：太元公司：至2018年5月15日，贵司在万科双月湾项目的‘万科双月湾二A期海上栈桥工程合同’工程已满足结算条件。根据合同规定，‘工程全部验收合格，且甲方在收到乙方提交的符合市城建档案馆和合同要求的所有竣工资料后，乙方应在30日内向甲方申报完整的结算资料两份’。承包人未在本款规定的时间内递交竣工结算文件，经发包人催促后仍未递交或没有明确答复的，造价工程师可根据自己掌握的资料编制竣工结算文件，在报经发包人批准后，作为办理竣工结算和支付结算款的依据，承包人应予以认可。请惠州市太元海洋工程有限公司在2018年6月14日前上报结算申请，否则按合同约定，每迟延一天扣款合同结算金额的1%处理。深圳万科双月湾项目部2018年5月15日。” 2018年6月4日，涉案工程的监理公司深圳市邦迪工程顾问有限公司的工作人员***通过微信向原告太元公司的法定代表人**换发送《竣工协议造价清单》、《分项工程验收报告》、合同、签证单、收款账户资料证明、工程结算工程交接单、付款申请、结算对账单、结算申请报告等资料。同日，原告太元公司的法定代表人**换通过微信向被告利万公司的员工***向发送《万科双月湾二A期海上栈桥工程合同》。***询问栈桥竣工时间时，**换回复2014年10月。2018年8月，深圳市华阳国际工程造价咨询有限公司的员工***与原告太元公司的法定代表人**换沟通制作结算材料事宜。 原告太元公司制作了《万科双月湾二A期海上栈桥工程分项工程验收报告》、《工程结算工作交接单》、《付款申请报告》、《付款申请报告（工程类）》、海上栈桥工程施工图（预）算书、竣工结算造价协议清单、结算对账单、收款账户资料证明等。但上述资料未经被告利万公司的确认。原告太元公司确认收到被告利万公司支付的工程款239万元（分别是被告利万公司于2015年2月12日支付79万元；万科企业股份有限公司代被告利万公司于2015年3月23日支付130万元），并主张被告欠其剩余工程款111万元未支付。 被告利万公司主张剩余未付工程余款165500元（350万元-333.45万元）作为违约金（每天按5000元计，停工10天，共计50000元违约金；因原告涉诉涉访被媒体报道，扣减50000元违约）与代缴的水电费（约6万元）予以扣除，故无需再向原告太元公司支付工程款。原告对此不予认可。原、被告签订的《万科双月湾二A期海上栈桥工程合同》并未明确约定施工期间产生的水电费由哪方承担。 另查，中国执行信息公开网显示2015年1月5日原告太元公司被列入失信被执行人，***在2015年也因多起案件被列入失信被执行人。被告利万公司提交的企业信用报告显示原告太元公司在2013年至2020年期间存在多起诉讼案件。 被告利万公司提交由项目经理***作出《证人证言》，内容：惠东县平海镇万科双月湾项目由利万公司开发建设。2014年4月，利万公司与太原公司签订《万科双月湾二A期海上栈桥工程合同》，由太原公司承包双月湾二A期海上栈桥工程，总价包干费用为350万元。太元公司将工程转包给***施工队，两方签署了《万科双月湾景观桥工程施工合同协议书》，利万公司项目部查验该协议并经太元公司法定代表人***的儿子叶经理现场确认，***为工程实际施工队的负责人。太元公司在履约过程中，未按进度支付***工程款，导致工程现场自2015年4月初起停工10多天，利万公司项目部多次通知太元公司复工均未收到回复，太元公司法定代表人***及太元公司现场管理对接人叶经理也对利万公司电话、邮件、短信拒接及不回复，太元公司法定代表人变更也未通知利万公司；在协调过程中，利万公司获知，太元公司法定代表人在2015年3、4月份因重大劳资欠款、涉黑伤人等原因被捕入狱，太元公司也被列为失信被执行人，同期网上有相关报道，利万公司项目部给太元公司发函、索赔函件及项目部本人向公司领导请示等均有邮件。因太元公司的行为严重违约，导致工程进度严重滞后，且太元公司拖欠***工程款，导致项目农民工无法获取劳动报酬，可能引发群体劳资纠纷。2015年4月，利万公司解除了与太元公司的合同，经公司法务审核后，利万公司给太元公司寄送《合同解约通知函》，函件由太元公司签收，利万公司留有快递单及签收回执。另，为了推动工程恢复施工，利万公司项目部经理（本人）、采购***与施工队***进行约谈，并达成如下约定：***及关联公司和兴公司自4月15日恢复栈桥施工，包括利万公司招标图纸内容，含靠船构件、系船柱、橡胶垫等施工内容。4月30日全部施工完成。施工栈桥采用的措施：钢板支护、栈桥下方沙子用挖机清理完成，栈桥施工机械设备、工棚等在5月5日退场。利万公司使用太元公司剩余工程款（冻结款）支付未完成栈桥主体工程施工费用110万元（不含税），分两次支付给***、和兴公司，在栈桥靠岸一段通道结构施工完成，4月25-30日支付30万（已支付，支付方式记不清了）；在栈桥按时施工完成及机械设备退场及栈桥移交利万公司使用去情况下，利万公司项目部在6月16日支付给***、和兴公司工程款80万元（项目部本人转账支付）。对于上述内容，利万公司项目部与***、和兴公司已拟合同，有往来相关合同电子邮件，但合同未最终签署，采购***、项目秘书***均可为证，两人均有参与约谈，当时保留了相关记录。而因利万公司将剩余栈桥工程直接委托给***、和兴公司，不符合公司采购流程（要先入库、招标、投标、定标等），工程也不能重新招标（栈桥工程结构已完成一半，施工队罢工，不会允许其他单位施工）；且由于旅游旺季即将到来，为了救生船停靠使用及不影响沙滩游客活动等因素，利万公司便将剩余工程委托给**公司（**公司为万科战略单位，有双月湾二A期装饰合同，小金额工程可直接委托其施工）。双方签订施工补充协议（包括工程税费及转账费用等，协议金额125万），但后续工程实际由***完成，**公司以与***不相识，不符合他们公司采购程序、风险为由，不同意与***签订书面合同，但同意由利万公司项目作为中间人支付***后续施工费用。工程完工后，**公司在2015年6月16日将工程款80万转给项目部本人，项目部本人即将工程费用转给***。因工程施工及工程款相关支付均在2015年6月份完成，至今已过去6年多，本人2018年9月因个人发展原因已从万科离职，相关文件无法打开、解锁，本人只能凭记忆做上述证明，承诺以上证明属实。 再查，本案网上立案的时间是2021年5月28日。 一审法院认为，本案争议的焦点是：一、原告太元公司的起诉是否已过诉讼时效？二、涉案工程的实际施工人是谁？三、原告应否向被告支付剩余工程款1110000元及利息？ 关于焦点一。首先，被告利万公司虽于2015年4月24日作出《合同解约通告函》，但被告只提供了快递单，未提供快递回执单，无法确认该份《合同解约通告函》已经送达给原告太元公司。另外，该快递单的收件人是“**”，亦无法确认收件人的身份。在原告主张未收到《合同解约通告函》的情况下，原审法院对于被告提出的原、被告签订的《万科双月湾二A期海上栈桥工程合同》于2015年4月解除的主张不予采纳。其次，原、被告对于原告已完成的工程部分至今仍并未进行工程款结算。故原告提起本案诉讼并未过诉讼时效。 关于焦点二。原告太元公司与被告利万公司于2014年4月4日签订《万科双月湾二A期海上栈桥工程合同》。原告太元公司与第三人***于2014年12月27日签订《万科双月湾景观桥工程施工合同协议书》。该两份合同约定的工程内容是一致的。结合被告利万公司、第三人**公司、第三人***及案外人***的陈述及提供的证据，可以形成完整的证据链，证明涉案工程的实际施工人是第三人***。 关于焦点三。一方面，原告太元公司将涉案工程转包给第三人***，违反了双方签订的《万科双月湾二A期海上栈桥工程合同》第二十二章第3.3.1条“乙方将其承包的全部工程转包给他人或者肢解以后以分包的名义分别转包给他人”的约定，原告已构成违约。另一方面，在涉案工程施工的过程中，因原告及其原法定代表人***涉诉涉访、法定代表人变更等原因，导致涉案工程停工。被告利万公司为了减少损失，另行委托第三人**公司承担后续工程的劳务合同，实际施工人虽也是第三人***，但后续工程的施工与原告无关。原、被告签订的《万科双月湾二A期海上栈桥工程合同》是合同固定总价350万元。经查明，原告已收到被告支付的工程款209万元（79万元+130万元）；被告向和兴公司支付的30万元工程款，原告虽然否认收到，但在本案的诉请中扣减了该笔款项；被告在原告停工后，后续向第三人**公司支付了95万元工程款（第三人**公司扣除税费后向案外人***支付了805500元，***向第三人***支付了800000元，被告主张***已将多出的5500元上交被告处）。据此，被告共支付涉案工程的工程款为333.45万元（209万元+30万元+95万元-5500元）。被告主张剩余未付工程余款165500元（350万元-333.45万元）作为违约金（每天按5000元计，停工10天，共计50000元违约金；因原告涉诉涉访被媒体报道，扣减50000元违约）与代缴的水电费（约6万元）予以扣除，故无需再向原告支付工程款。原告对此不予认可。原审法院认为，首先，原、被告签订的《万科双月湾二A期海上栈桥工程合同》第八章第6条约定“非本章5条原因，如乙方未能按期完成合同专用条款工期要求，必须向甲方支付违约金每日5000元并承担甲方由此引发的所有相关损失，甲方在当期工程款项中扣除”。原告在涉案工程施工期间虽然存在停工情形，但双方并未明确约定工期，故被告主张原告未能按期完成合同专用条款工期要求，应承担违约金，证据不足，原审法院不予支持。其次，原、被告签订的《万科双月湾二A期海上栈桥工程合同》第二十一章第2.2条约定“在工程施工过程中以及保修期内，由于乙方责任出现质量问题、劳资纠纷、拖欠工人工资或者其他原因，受到报纸、电视等媒体的曝光或者政府有关主管部门的通报批评，给甲方的形象和声誉造成损失的，每次由乙方向甲方支付5万元违约金，从乙方当期工程款项中扣除”。被告未提供证据证明因乙方责任导致媒体曝光对其产生了损失及损失数额，被告的该项抗辩，理由不充分，原审法院不予采纳。再次，原、被告签订的《万科双月湾二A期海上栈桥工程合同》并未明确约定施工期间产生的水电费由哪方承担，且被告并未提供证据证明原告在涉案工程施工期间产生的具体水电费金额，故被告主***减水电费约6万元，理由不充分，原审法院不予采信。综上，被告应向原告支付工程余款165500元。关于利息的问题。双方未对原告已完成的部分工程进行结算，未明确约定工程款的支付时间，亦未约定逾期欠付工程款的利息的计算标准。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”的规定，利息以165500元为基数，从起诉之日即2021年7月7日起至付清款日止按全国银行间同业拆借中心公布的市场贷款报价利率计付。 综上，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百四十五条的规定，判决如下：一、被告惠州市利万房地产开发有限公司于本判决生效之日起5日内向原告惠州市太元海洋工程有限公司支付余款165500元及利息（以165500元为基数，从起诉之日即2021年7月7日起至付清款日止按全国银行间同业拆借中心公布的市场贷款报价利率计付）。二、驳回原告惠州市太元海洋工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费14790元（原告已预交），由原告惠州市太元海洋工程有限公司负担12571元，被告惠州市利万房地产开发有限公司负担2219元。公告费600元，由被告惠州市利万房地产开发有限公司负担。 本案二审期间，当事人均没有提交新证据。 本院认定如下：一审认定事实清楚，予以确认。 本院认为：本案是建设工程施工合同纠纷，因太元公司与利万公司至今未对已完成部分的工程进行结算，本案诉讼并未过诉讼时效。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案上诉人的上诉和被上诉人的答辩意见，本案二审争议的焦点问题是：一、***（和兴公司）是否为本案实际施工人；二、利万公司应当支付的工程尾款数额应当如何确认。具体判析如下： 一、关于案涉工程的实际施工人的问题。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条第一款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据,人民法院经审查并结合相关事实,确信待证事实的存在具有高度可能性的,应当认定该事实存在。”太元公司同利万公司于2014年4月4日签订《万科双月湾二A期海上栈桥工程合同》与太元公司同第三人***于2014年12月27日签订《万科双月湾景观桥工程施工合同协议书》，上述两份合同约定的工程内容一致，目前没有证据证明案涉工程由太元公司独立施工。此外，二审查询期间，太元公司当庭表示其和***之间尚有款项未结清。综合考虑各方当事人提交的证据并结合本案认定的相关事实,可以认定，第三人***是涉案工程的实际施工人。因此，原审法院认定***为案涉工程的实际施工人，并无不当，本院予以维持。 二、关于利万公司应当支付的工程尾款数额应当如何确认的问题。太元公司将案涉工程转包给***，违反了双方签订的《万科双月湾二A期海上栈桥工程合同》第二十二章第3.3.1条“乙方将其承包的全部工程转包给他人或者肢解以后以分包的名义分别转包给他人”的约定，构成违约。其次，因太元公司原因导致案涉工程出现停工现象，为推进工程进度减少损失，利万公司与实际施工人***达成复工协议，在合同固定总价不变的情况下，让***挂靠**公司继续对案涉工程未完工部分进行施工，工程总造价并未增加。案涉工程施工期间，利万公司已向***、和兴公司支付工程款1244500（300000+950000-5500）元及***公司支付209万元。因此，原审认定利万公司***公司支付的工程款中应扣除已向***、和兴公司支付部分，利万公司尚需***公司支付165500元（3500000-2090000-1244500）工程款，并无不当，应予维持。对于利万公司抗辩工程款中应扣减相应违约金及6万元水电费，因现有证据无法支持该主张，原审法院不予采信，并无不妥。其次，工程款利息计算问题，因双方未明确约定工程款的支付时间，亦未约定逾期欠付工程款的利息的计算标准。因此原审法院以165500元为基数，从起诉之日即2021年7月7日起至付清款日止按全国银行间同业拆借中心公布的市场贷款报价利率计付，并无不当，本院予以维持。 综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持，上诉人的上诉缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审受理费用13245元，由上诉人惠州市太元海洋工程有限公司负担，惠州市太元海洋工程有限公司已预交受理费14790元，除其应承担部分，剩余1545元，可向本院申请退回。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　邹　戈 二〇二三年三月十五日 法官助理　*** 书 记 员　*** 附：相关裁判依据 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。