黑龙江云腾建筑有限公司、黑龙江省龙镇农场建设工程合同纠纷二审民事判决书

黑龙江省农垦中级法院

民 事 判 决 书

（2020）黑81民终646号

上诉人（原审被告）：黑龙江云腾建筑有限公司。

法定代表人：刘猛，该公司经理。

被上诉人（原审原告）：黑龙江省龙镇农场。

法定代表人：任传军。

委托诉讼代理人:牛长波。

委托诉讼代理人：蒋雪峰。

原审第三人：朱光宇。

上诉人黑龙江云腾建筑有限公司（以下简称云腾公司）与被上诉人黑龙江省龙镇农场（以下简称龙镇农场）、原审第三人朱光宇建设工程合同纠纷一案，不服绥北人民法院（2020）黑8111民初241号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月22日立案后，依法组成合议庭，经阅卷，认为本案事实清楚，决定不开庭进行审理。本案现已审理终结。

云腾公司上诉请求：1.请求撤销绥北人民法院（2020）黑8111民初241号民事判决第二项，依法改判驳回龙镇农场要求上诉人承担连带责任的诉讼请求;2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审法院判决上诉人承担连带给付责任的理由错误、不成立，无法律依据。1.本案是朱光宇与龙镇农场签订的通讯楼开发建设协议，朱光宇个人出资建设并负责销售楼房，上诉人没有销售楼房的权利，事实是建设好的楼房也是由朱光宇个人销售，销售房屋款项实际也被朱光宇占有使用，上诉人没有进行实际销售。2.朱光宇使用上诉人资质施工的行为无效。依据《建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第一条第二款规定：“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，认定无效，无效合同自始无效。朱光宇借用上诉人资质中标施工的行为无效，上诉人不应承担责任。3.上诉人没有实际销售没有获利，销售房屋款项实际被朱光宇收取、占有、使用，根据谁受益，谁获利，谁承担责任的原则，原审法院判决上诉人承担给付责任的理由错误不成立。

龙镇农场未提交书面答辩状。

原审第三人朱光宇未提交书面答辩状。

龙镇农场向一审法院起诉请求：1.请求朱光宇给付原告垫付税款748039.02元，增加垫付税款及滞纳金29578.26元，不动产登记费9350.00元，合计786967.28元；2.要求被告云腾公司承担连带给付责任；3、要求二被告承担诉讼费。

一审法院认定事实：2010年4月10日，龙镇农场与第三人朱光宇签订通讯楼开发建设协议，约定龙镇农场协助朱光宇办理有关费税（费用由朱光宇承担），朱光宇自行承担其他由国家收取的一切费用（需甲方交纳的除外）。2010年7月24日，朱光宇借用被告相关资质以被告名义与龙镇农场签订建设工程施工合同，并实际进行了施工建设及销售，2011年9月龙镇农场分6次转给了被告售楼款3920000.00元。但朱光宇及被告未缴纳税款。2018年6月22日，五大连池市地方税务局将案涉工程涉及的相关税款从原告处扣划，其中案涉工程销售税金564103.47元，滞纳金183935.55元，合计748039.02元。2019年3月28日划扣29578.26元，不动产登记费9350.00元。总合为786967.28元。

另查明，黑龙江省北安垦区三合建筑有限责任公司于2020年1月17日更名为黑龙江云腾建筑有限公司。

一审法院认为，本案是由建设工程施工合同对应工程的税收引发的纠纷，故本案案由应为建设工程合同纠纷。合法的权益受法律保护。本案中朱光宇与龙镇农场签订通讯楼开发建设协议，并经云腾公司授权以其公司名义进行投标，中标后又以云腾公司名义与龙镇农场签订了建设工程施工合同，且在工程竣工后对楼房进行了实际销售，并因此取得实际收益，应当按照建筑业税收规定缴纳相应税款。龙镇农场要求朱光宇偿还已付税款583518.15元，滞纳金194099.13元，不动产登记费9350.00元，合计786967.28元的请求有理，依法予以支持。关于龙镇农场要求被告云腾公司承担连带给付责任的问题，云腾公司庭审中自认朱光宇借用其公司资质与龙镇农场签订建设工程施工合同，确认朱光宇与其实为挂靠关系。且云腾公司实际收到龙镇农场给付的售楼款，作为被挂靠一方，应当对挂靠人的行为承担连带责任。因此对龙镇农场的该项请求，予以保护。同时对云腾公司不是实际开发主体及施工主体，不应承担偿还责任的主张依法不予支持。判决：一、第三人朱光宇给付原告黑龙江省龙镇农场垫付税款583518.15元，滞纳金194099.13元，不动产登记费9350.00元，合计786967.28元，于本判决生效后十日内一次性付清；二、被告黑龙江云腾建筑有限公司对上述款项承担连带给付责任。

本院二审查明的事实与前述一审判决认定的事实一致。

本院认为，本案的焦点问题是：龙镇农场垫付税款、滞纳金及不动产登记费共计786967.28元云腾公司应否承担责任。从本案现有证据看，案涉工程系朱光宇借用云腾公司资质进行投标、施工建设，最终由朱光宇实际完成。案涉工程龙镇农场既未出资也未实际施工，案涉工程系朱光宇挂靠云腾公司自筹资金进行开发建设，所建房屋由朱光宇以云腾公司名义对外销售及实际收取售房款并取得收益。在龙镇农场对案涉工程无任何收益的情况下，其垫付了税款、滞纳金及不动产登记费共计786967.28元后，根据权利与义务相对等的原则及朱光宇与龙镇农场协议朱光宇承担有关费税和其他由国家收取的一切费用之约定，一审法院判令由朱光宇承担上述费用有事实和法律依据。《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二〉》第四条采用概括方式规定了，挂靠人与被挂靠人之间承担连带的责任包括工程质量责任、工程款返还责任、工期延误责任，但承担责任的范围不限于上述列举的内容，其实际承担的系无限连带责任，一审法院依据上述法律规定精神，判令出借资质单位云腾公司对税款、滞纳金及不动产登记费共计786967.28元承担连带责任符合法律规定，本院予以维持。

综上，云腾公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11280元(已预交)，由上诉人黑龙江云腾建筑有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　王　魁

审判员　刘红丽

审判员　秦景秋

二〇二〇年十月二十八日

书记员　王鑫怡