甘肃省某某建设集团有限责任公司与甘肃某某房地产开发有限公司、甘肃某某建设工程有限公司等债权人代位权纠纷二审民事判决书

甘肃省兰州市中级人民法院 民事判决书 （2024）甘01民终9535号 上诉人（原审被告）：甘肃省某某建设集团有限责任公司，住所地甘肃省天水市天水经济技术开发区。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，北京市盈科（兰州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：甘肃某某房地产开发有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区。 法定代表人：高某。 委托诉讼代理人：***，甘肃慧宜铭律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梁某，男，汉族，1970年6月9日出生，住甘肃省定西市安定区。 被上诉人（原审被告）：甘肃某某建设工程有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区。 法定代表人：***，经理。 被上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1967年6月12日出生，住甘肃省兰州市城关区。 被上诉人（原审第三人）：***，男，汉族，1964年4月21日出生，住甘肃省兰州市。 委托诉讼代理人：***，甘肃韬合律师事务所律师。 上诉人甘肃省某某建设集团有限责任公司因与被上诉人甘肃某某房地产开发有限公司、甘肃某某建设工程有限公司、***、***债权人代位权纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2023）甘0102民初30313号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年11月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 甘肃省某某建设集团有限责任公司上诉请求：1、依法撤销兰州市城关区人民法院（2023）甘0102民初30313号民事判决，依法裁定发回重新审理或者依法改判驳回被上诉人甘肃某某房地产开发有限公司（以下简称某乙公司）的原审诉讼请求；2、本案一、二审案件受理费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一审判决事实认定和法律适用均严重错误，导致判决结果损害了上诉人的合法权益，故此特依法提出上诉。本案某乙公司起诉的案由为债权人代位权纠纷。从代位权的法律适用和代位权成就的法律条件看：我国《民法典》第535条规定：“因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的到期债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。相对人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。”最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编的《民法典合同编理解与适用》第497页至503页明确阐明“债权人代位权，是指当债务人怠于行使其对相对人享有的权利而影响债权人到期债权的实现时，债权人为保全和实现自身的债权，以自己名义向人民法院请求相对人将其对债务人的义务向债权人履行的权利”，同时明确阐明了代位权成立的要件为：（一）债权人对债务人存在合法有效的到期债权；（二）债务人对次债务人存在合法有效的到期债权；（三）债务人的怠于行使权利影响债权人债权的实现，并且债务人怠于行使其到期债权及与债权有关的从权利影响债权人利益的实现，是代位权成立的实质要件。对于怠于行使到期债权的认定标准，《合同法司法解释一》第13条明确规定为债务人不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张；（四）债务人怠于行使与其债权有关的从权利。因此在代位权诉讼中，存在三个法律主体，分别是债权人、债务人以及债务人的次债务人，外在表现为债权人以自己的名义要求债务人的次债务人向债权人履行到期债权。根据以上关于代位权的法律适用和成就条件，结合某乙公司起诉状自认的事实以及提交的相关证据，能够证明某乙公司的原审诉讼请求没有任何事实依据和法律依据，一审判决支持其诉请系案件事实认定和法律适用均严重错误，具体理由如下：一、某乙公司相对应的债务人为甘肃某某建设工程有限公司（以下简称某甲公司），***并非某乙公司的债务人，上诉人也并非某甲公司的次债务人，某甲公司作为某乙公司的债务人并不享有对上诉人的任何到期债权。1、某乙公司提交的兰州市中级人民法院（2016）甘01民初48号判决和甘肃省高级人民法院（2016）甘民终395号民事判决，明确判令“由某甲公司向***偿还借款本金285万及利息，同时由某乙公司、***对上述款项的偿还承担连带清偿责任，某乙公司和***承担担保责任后有权向某甲公司追偿”。因此，根据生效判决能够证实，某乙公司的债务人为某甲公司，***并非该案件中某乙公司的债务人，与某乙公司就案涉借款没有任何关联。2、某乙公司提交的定西市中级人民法院（2021）甘11民初54号民事判决书和甘肃省高级人民法院（2023）甘民终102号民事裁定书，明确认定某甲公司不是案涉项目的实际施工人，与本案没有任何直接利害关系，并据此驳回甘肃某甲公司针对上诉人的起诉。因此，根据生效判决能够证实，某甲公司作为某乙公司的债务人对上诉人不享有任何债权，上诉人并非某甲公司的次债务人。综上，某乙公司的债务人为某甲公司，而上诉人并非某甲公司的次债务人，某甲公司不享有任何对上诉人的到期债权，因此某乙公司以代位权案由诉请要求上诉人承担相应责任没有任何事实依据和法律依据。二、某乙公司在对某甲公司的执行程序中申请追加***为被执行人，该纠纷应当在执行程序中予以解决，而非另行提出代位权诉讼，其相应诉请没有任何事实依据和法律依据。1、根据某乙公司起诉状陈述的事实和提交的（2023）甘01执异30号执行裁定显示，在某乙公司申请执行某甲公司案件中申请追加了***为被执行人，在抽逃出资2450万元范围内承担责任，追加***为被执行人，在抽逃出资2550万元范围内承担责任。同时该裁定书明确裁定如不服本裁定，可以自裁定书送达之日起15日内，向执行法院提出执行异议之诉。由于执行裁定书解决的是程序性的问题，对实体问题并不进行审理和解决，故此，某乙公司提交的证据无法证明该裁定书是否实际送达***，***是否就该裁定书裁定事项依法提出执行异议之诉，且人民法院就***是否存在抽逃出资的情况进行实体审理和认定。因此，仅依据该执行裁定无法证实***是否确定为最终被执行人。2、某乙公司提交的现有证据同样无法证明某甲公司对***享有到期债权，某甲公司无证据证明对***提起过仲裁或者诉讼，或者与***达成债权债务协议，因此，现有证据同样无法证明***为某甲公司的次债务人。3、依据最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第61条的规定，被执行人不能清偿债务，但对本案以外的第三人享有到期债权的，人民法院可以依申请执行人或者被执行人的申请，向第三人发出履行到期债务的通知。同时，该《规定》第63条规定，第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行。因此，在被执行的第三人提出异议的情况下，债权人可以另行提起代位权诉讼。在本案中，某乙公司陈述已经申请追加***为被执行人，那么其相应的执行事项只能在执行程序中予以解决，而非另行提出代位权诉讼。4、根据（2023）甘01执异30号执行裁定显示“2013年7月13日被执行人将上述出资共计5000万元转入***个人银行账户”，从该事实看，也无法证明***存在抽逃出资的事实。三、***并不享有对上诉人的到期债权，《联营合同》约定的合同结算条件尚未成就，根本不存在所谓怠于行使到期债权的行为，某乙公司的该事实主张与其提交的证据完全相互矛盾。1、根据某乙公司提交的上诉人和***签订的《联营合同》第24条合同结算条款约定，“乙方（即***）承包的工程结算总价款款到甲方（即上诉人公司）后，甲乙双方办理本合同的结算事务。乙方应根据该工程的资产负债情况向甲方提交结算报告，甲方应当在14个工作日内审计完毕。甲方扣除乙方应缴纳的承包费、税费、应付款、赔偿金、违约金等费用后，余款在结算完毕后14个工作日内全额支付给乙方。”根据以上约定，上诉人和***结算的前提条件为：1、某乙公司应付的工程结算总价款支付到上诉人处，才开始办理本合同的结算事务；2、***需根据资产负债情况向上诉人提交结算报告，由上诉人进行审计，在扣除承包费、税费、应付款、赔偿金、违约金等费用后余款再进行支付。这是双方办理结算的期限和方式约定。2、根据某乙公司提交的定西市中级人民法院（2021）甘11民初16号民事判决书和甘肃省高级人民法院（2021）甘民终758号民事判决书显示，截止目前某乙公司尚欠付上诉人工程款本金11061937.04元未能向上诉人支付，并且截止目前该案件仍在执行过程中，某乙公司仍未向上诉人支付完毕。在此情况下，根本达不到联营合同中约定的结算时间点和结算条件，因此也就根本谈不到***对上诉人享有任何所谓到期债权。3、***与上诉人为联营合作关系，上诉人实际参与了项目的施工和管理。某乙公司声称上诉人在扣除1.5％的管理费其与款项全部归属于***完全是对建工常识的歪曲，某乙公司和上诉人签订的《施工合同》以及***和上诉人签订的《联营合同》分别属于两种不同的合同和法律关系，各方的权利义务分别依据两个合同进行确定，就案涉项目来看，项目施工过程中涉及的工程款包括应付人工、材料、机械、设备、税费、规费等各种建设成本，并非工程款全部是应得利润，且项目施工过程中，对外始终是由上诉人承担直接的法律责任和款项支付责任，并非是由***个人自行承担，故此双方在联营合同中明确约定，在办理结算时应当根据资产负债情况进行审计，扣除承包费、税费、应付款、赔偿金、违约金等费用，并非如某乙公司声称的扣除1.5后全部归属于***。综上所述，因某乙公司并未将欠付工程款支付于上诉人，上诉人根本不具备与***进行合同结算的前提条件，***并不享有对上诉人的到期债权，也并非是由于***怠于履行权利导致无法进行结算。同时项目截止目前，尚未最终就承包费、税费、应付款、赔偿金、违约金等费用进行结算审计，***也并不享有对上诉人的任何确定性债权，在一审审理过程中，一审法庭实质上并未对上诉人和***之间的债权债务数额进行任何审理，以此认定***对上诉人享有到期债权明显系案件事实认定错误。四、某乙公司拒不履行生效判决的行为实质上损害了上诉人的合法权益，并非是某乙公司声称的损害了其权益。1、某乙公司在生效判决出具截止目前的执行过程中并未按照判决向上诉人履行欠付工程款支付义务，导致劳务人员、材料商多次上门或者对上诉人提起诉讼主张权利，给上诉人造成了极大的经济损失和声誉损失，严重损害了上诉人的合法权益。2、某乙公司提交的证据无法证实其对某甲公司的执行案件因某甲公司、***等因无财产可供执行被执行终结，无法证明其是由于***的怠于履行导致其到期债权被影响或者损害。五、某乙公司对本案当事人诉讼地位的确定存在错误，且诉请请求相互矛盾。在代位权诉讼中，债权人为原告，次债务人为被告，债务人为第三人，这是一般审判实践和法律常识。在本案中，债权人为某乙公司，债务人为某甲公司，但某乙公司将债务人某甲公司列为被告明显属于诉讼主体确定错误。六、一审判决案件受理费用由上诉人承担系法律适用错误。根据我国《民法典》第535条之规定：“代位权的行使范围以债权人的到期债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”在本案中，上诉人并非某乙公司的债务人，一审判决诉讼费由上诉人承担没有法律依据。综上所述，某乙公司以代位权案由针对上诉人提起的诉讼，其诉讼请求没有任何事实依据和法律依据，一审判决支持其诉讼请求明显系案件事实和法律适用错误，故此，为维护上诉人的合法权益，特依法提出上诉，请求贵院在查明案件事实的基础上，依法公正裁决。 甘肃某某房地产开发有限公司辩称，一、原审判决事实认定清楚，证据确实充分，二审法院应当驳回上诉人的上诉请求，维持原判。《中华人民共和国民法典》第五百三十五条规定：因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。即代位权成立必须具备如下要件：（一）债权人对债务人享有合法有效的到期债权；（二）债务人对次债务人享有合法有效的到期债权；（三）债务人的怠于行使权利影响债权人债权的实现；（四）代位标的为非专属于债务人自身的权利。依据上述代位权成立条件及本案证据材料，一审法院认定甘肃某某房地产开发有限公司成立代位权事实认定清楚，证据确实充分，并无错误。理由如下：1、***为甘肃某某房地产开发有限公司债务人，甘肃某某房地产开发有限公司对***享有合法有效的到期债权。2016年11月22日，甘肃省高级人民法院作出（2016）甘民终395号民事判决书，改判由甘肃某某建设工程有限公司于判决生效后十日内向***偿还借款285万元，期内利息11.4万元，以及逾期利息（自2014年12月18日起至实际付清之日止，按照年利率24%计算）；维持一审判决中甘肃某某房地产开发有限公司、***承担连带清偿责任的判决；判决甘肃某某房地产开发有限公司、***承担担保责任后有权向甘肃某某建设工程有限公司追偿。（2016）甘民终395号民事判决书生效后，甘肃某某建设工程有限公司未履行该判决确定的偿还义务，遂由甘肃某某房地产开发有限公司向***偿还借款及利息、案件受理费等总计5537549元。甘肃某某房地产开发有限公司承担担保责任向***偿还以上借款本息后，向兰州市中级人民法院申请强制执行，2021年10月18日，兰州市中级人民法院作出（2021）甘01执923号执行裁定书，裁定：1、冻结、划拨被执行人甘肃某某建设工程有限公司银行存款5537549元（其中含借款本金2850000元、期内利息114000元、自2014年12月18日至2019年9月14日止按照年利率24%计算的逾期利息2481215元、案件受理费和保全费共计37520元、案件执行费54814元），迟延履行期间的债务利息尚未计算。2、银行存款不足部分、查封、扣押、拍卖、变卖被执行人与执行标的等值的财产。在执行过程中，因甘肃某某建设工程有限公司无可执行财产，2023年3月17日，兰州市中级人民法院作出（2023）甘01执异30号执行裁定书，裁定追加***为被执行人，在抽逃2450万元的范围内承担责任；追加***为被执行人，在抽逃出资2550万元的范围内承担责任。故甘肃某某房地产开发有限公司作为债权人，甘肃某某建设工程有限公司和***、***同为债务人，甘肃某某房地产开发有限公司对***享有合法有效的债权。2、案涉工程实际施工人为***，其对甘肃省××期债权。2013年2月26日，甘肃某某建设集团公司（张掖公司）与***签订《联营合同》及其附件，约定由***承包甘肃某某建设集团公司（张掖公司）承包的，甘肃某某房地产开发有限公司开发的定西市西水湾住宅二期工程6＃-10＃楼，***按照承包工程总价款1.5%（不含税金）向甘肃某某建设集团公司（张掖公司）支付承包费。***本人签字承诺其以甘肃某某建设集团公司（张掖公司）名义承建定西市西水湾住宅二期工程6＃-10＃楼工程项目。2013年7月25日，***作为法定代表人和股东，***作为股东，注册资本5000万元成立甘肃某某建设工程有限公司，后甘肃某某建设工程有限公司作为实际施工人向甘肃省某某建设集团有限责任公司主张涉案工程款。2022年9月5日，定西市中级人民法院作出（2021）甘11民初54号民事判决书，认定甘肃某某建设工程有限公司诉讼主张其为案涉工程实际施工人无事实依据，诉请甘肃省某某建设集团有限责任公司、甘肃某某房地产开发有限公司向其支付剩余工程款于法无据，判决驳回诉讼请求。甘肃某某建设工程有限公司不服提出上诉，2023年3月20日，甘肃省高级人民法院作出（2023）甘民终102号民事裁定书，该裁定书查明的事实与一审法院查明事实一致，同样认定案涉项目工程实际施工人为***，甘肃某某建设工程有限公司并不是案涉项目的实际施工人，与本案没有直接利害关系，裁定撤销（2021）甘11民初54号民事判决，驳回甘肃某某建设工程有限公司的起诉。依据***与甘肃某某建设集团公司（张掖公司）签订的《联营合同》，***向甘肃某某建设集团公司（张掖公司）出具的承诺书，以及甘肃某某建设工程有限公司向甘肃省某某建设集团有限责任公司主张涉案工程款诉讼案件查明的事实，能够确认***属于实际施工人，对甘肃省××期债权。3、***明知其为案涉工程的实际施工人，却怠于行使到期债权，导致甘肃某某房地产开发有限公司的债权无法实现。2022年3月24日，甘肃省高级人民法院作出（2021）甘民终758号民事判决书，判决由甘肃某某房地产开发有限公司向甘肃省某某建设集团有限责任公司支付剩余工程款11061937.04元及承担自2021年1月22日起至实际付清之日止按同期一年期贷款市场报价利率3.85%计算的利息。甘肃省某某建设集团有限责任公司与甘肃某某房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案件已经审理完结，***享有向其相对人甘肃省某某建设集团有限责任公司主张工程款的权利，但***怠于行使到期债权，既不履行对甘肃某某房地产开发有限公司的到期债务，又不以诉讼或者仲裁方式向甘肃省某某建设集团有限责任公司主张其债权，严重影响甘肃某某房地产开发有限公司债权的实现。4、***对甘肃省××期债权并不是专属于自身的权利。***对甘肃省××期债权为其应获得工程价款，属于金钱债权，并不是专属于***自身的权利。二、原审判决案件受理费由甘肃省某某建设集团有限责任公司承担，适用法律正确，并无不当。依据《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定：诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。债权人代位权成立的，系次债务人作为被告败诉，按该规定应由次债务人即甘肃省某某建设集团有限责任公司承担。因此，原审判决案件受理费由甘肃省某某建设集团有限责任公司承担并无错误，其不属于民法典535条所规定“必要费用”，多列债权人代位权案件均可充分证实。综上所述，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 甘肃某某建设工程有限公司、***辩称，对甘肃省某某建设集团有限责任公司的上诉无意见。 ***辩称，一、债务人享有到期债权是债权人提起代位权诉讼的前提，本案债权数额不确定，不符合债权人行使代位权的构成要件。本案中，***与甘肃省某某建设集团有限责任公司对工程金额有争议，尚未完成债权确认，债权数额亦不确定，不符合行使债权人代位权的构成要件。***与甘肃省某某建设集团有限责任公司签订的《联营合同》第24条有关结算条款约定：“乙方（***）承包的工程结算总价款到甲方（甘肃省某某建设集团有限责任公司）后，甲乙双方办理本合同的结算事务，乙方应根据该工程的资产负债情况向甲方提交结算报告，甲方应在14个工作日内审计完毕，甲方扣除乙方应缴纳的承包费、税费、应付款、赔偿金、违约金等费用后，余款在结算完毕后14个工作日内全额支付给乙方”。可以看出，只有甘肃某某房地产开发有限公司将应付工程款支付于甘肃省某��建设集团有限责任公司，甘肃省某某建设集团有限责任公司方可与***办理结算事务，根据已生效的（2021）甘民终758号民事判决，甘肃某某房地产开发有限公司尚欠甘肃省某某建设集团有限责任公司工程款未付，因此，甘肃省某某建设集团有限责任公司与***办理结算的条件不成就。最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》指出债权成立不仅指债权的内容不违反法律、法规的规定，而且要求债权的数额应当确定。本案***与甘肃省某某建设集团有限责任公司尚未结算，双方对结算的金额难以确定，***对甘肃省某某建设集团有限责任公司的到期债权不成立。二、***不存在抽逃出资的行为，甘肃某某房地产开发有限公司对***不享有追偿权，***亦不是甘肃某某房地产开发有限公司的债务人。甘肃某某房地产开发有限公司追加***为被执行人存在错误，2015年5月5日，***将自己在甘肃某某建设工程有限公司的所有股权转让于***，***转让出资未届期股权，是合法状态下的转让。根据兰州市中级人民法院（2023）甘01执异30号执行裁定显示“2013年7月13日将出资款5000万元全部转让于***个人银行账户。”可见，***在公司成立初期是将出资实缴到位的，不存在抽逃出资的行为。转让股权的法律行为发生在新《公司法》实施以前，应该依当时的法律规定，在未届期限的情况下，***享有期限利益，甘肃某某房地产开发有限公司无权要求***承担补充赔偿责任。另外，***本人未收到将其追加为被执行人的执行裁定，亦未丧失执行异议的权利，因此，***并非是甘肃某某房地产开发有限公司的债务人，甘肃某某房地产开发有限公司不享有对***本人的到期债权。根据（2016）甘民终395号民事判决，判决甘肃某某房地产开发有限公司有权向甘肃某某建设工程有限公司进行追偿，甘肃某某房地产开发有限公司的对应债务人为甘肃某某建设工程有限公司，而非***。***没有义务承担甘肃某某建设工程有限公司的债务，另外，***写明借款系用于定西市西水湾工程建设，从一审查明的事实来看，甘肃某某房地产开发有限公司作为发包方，明知***是实际施工人，在这种情况下，***作为实际施工人可以突破合同相对性原则直接向发包方即甘肃某某房地产开发有限公司主张工程款，***以甘肃某某建设工程有限公司名义向案外人***借款，甘肃某某房地产开发有限公司对此知情且愿意担保，说明其无力支付工程款。后甘肃某某房地产开发有限公司基于连带责任保证人身份向案外人还款，是符合建设工程施工发包方是直接付款责任主体事实的，实际上其并非代为偿还甘肃某某建设工程有限公司的借款，本质是发包方为了工程顺利完工而进行的借贷行为，也就是说，甘肃某某房地产开发有限公司尚欠甘肃省某某建设集团有限责任公司工程款未付，在工程施工过程中产生的借款行为由承担工程付款责任的发包方代为偿还符合情理。综上，***非甘肃某某房地产开发有限公司的债务人，请贵院在查明事实的基础上作出公正的判决。 甘肃某某房地产开发有限公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令甘肃省某某建设集团有限责任公司在所欠***工程款范围内代***向甘肃某某房地产开发有限公司支付5537549元；2、判令甘肃省某某建设集团有限责任公司在所欠***工程款范围内代***向甘肃某某房地产开发有限公司支付资金占用利息1033284.98元，并按照同期贷款市场报价利率（ＬＰＲ）承担2023年12月1日起至实际付清之日止的利息；3、判令甘肃省某某建设集团有限责任公司在所欠***工程款范围内代***在甘肃某某建设工程有限公司抽逃出资范围内和甘肃某某建设工程有限公司、***对借款1054000元共同向甘肃某某房地产开发有限公司承担支付责任；4、判令甘肃省某某建设集团有限责任公司在所欠***工程款范围内代***在甘肃某某建设工程有限公司抽逃出资范围内和甘肃某某建设工程有限公司、***对借款1054000元的资金占用利息373380.86元共同承担支付责任，并按照同期贷款市场报价利率（ＬＰＲ）承担2023年12月1日起至实际付清之日止的利息；5、本案诉讼费、保全费由甘肃省某某建设集团有限责任公司、甘肃某某建设工程有限公司、***承担。 一审法院认定事实：2013年2月26日，甘肃某某建设集团公司（张掖公司）作为甲方、***作为乙方签订《联营合同》一份，约定由***承包甘肃某某建设集团公司（张掖公司）承建的定西市西水湾住宅二期6＃、7＃、8＃、9＃、10＃楼的土建、安装工程（以下简称涉案工程）。双方在合同中明确约定，鉴于甲方已于2013年2月26日与甘肃某某房地产开发有限公司签订了定西市西水湾住宅二期工程的《建设工程施工合同》，甲方特成立甘肃某某建设集团张掖公司定西市西水湾项目部交由乙方自主经营，乙方确保有能力履行甲方向建设方所应承担的各项权利和义务，承担该项目的全部经营风险；合同价款为75000000元；乙方按承包工程项目合同总价款的1.5%（不含税金）向甲方支付承包费，税金由甲方代扣代缴……。《联营合同》附件一为***向甘肃某某建设集团公司（张掖公司）出具的承诺书，***在该承诺书中明确表明其系以甘肃某某建设集团公司（张掖公司）的名义承建工程项目。合同签订后，***组织人员开始施工。2014年12月22日，甘肃省某某建设集团有限责任公司以甘肃某某房地产开发有限公司未按约定支付工程进度款为由，书面通知甘肃某某房地产开发有限公司要求解除合同。2014年12月25日，***授权***处理决算工程款的支付及施工费用的结算等事宜。2015年1月23日，甘肃某某房地产开发有限公司以甘肃省某某建设集团有限责任公司延误工期为由，回函同意解除了施工合同。 2021年1月22日，甘肃省某某建设集团有限责任公司以甘肃某某房地产开发有限公司未向其付清涉案工程的工程款为由，将甘肃某某房地产开发有限公司起诉至甘肃省定西市中级人民法院（以下简称定西中院）。2021年10月26日，定西中院经审理后作出（2021）甘11民初16号民事判决书，判决：“一、甘肃某某房地产开发有限公司于判决生效后15日内向甘肃省某某建设集团有限责任公司支付剩余工程款11893535.31元（11943535.31元-50000元）及自2021年1月22日起至实际付清之日止按同期一年期贷款市场报价利率3.85%计算的利息；二、甘肃省某某建设集团有限责任公司对其承建的定西市西水湾住宅小区二期工程6＃-9＃楼主体工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权,优先受偿范围限于甘肃某某房地产开发有限公司欠付的剩余工程款11893535.31元；三、驳回甘肃省某某建设集团有限责任公司的其他诉讼请求。”宣判后，甘肃某某房地产开发有限公司不服，上诉至甘肃省高级人民法院（以下简称甘肃高院）。2022年3月24日，甘肃高院作出（2021）甘民终758号民事判决书，判决：“一、变更甘肃省定西市中级人民法院（2021）甘11民初16号民事判决第一项为：甘肃某某房地产开发有限公司于判决生效后15日内向甘肃省某某建设集团有限责任公司支付剩余工程款11061937.04元及承担自2021年1月22日起至实际付清之日止按同期一年期货款市场报价利率3.85%计算的利息；二、变更甘肃省定西市中级人民法院（2021）甘11民初16号民事判决第二项为：甘肃省某某建设集团有限责任公司对其承建的定西市西水湾住宅小区二期工程6＃-9＃楼主体工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权，优先受偿范围限于甘肃某某开发有限公司欠付的剩余工程款11061937.04元；三、撤销甘肃省定西市中级人民法院（2021）甘11民初16号民事判决第三项；四、驳回甘肃省某某建设集团有限责任公司的其他诉讼请求”。 在甘肃省某某建设集团有限责任公司起诉甘肃某某房地产开发有限公司要求支付工程款的前述案件审理过程中，甘肃某某建设工程有限公司以其为涉案工程的实际施工人，于2021年3月15日将甘肃省某某建设集团有限责任公司与甘肃某某房地产开发有限公司起诉至定西中院，要求甘肃省某某建设集团有限责任公司向其支付工程款11078749.42元及利息、甘肃某某房地产开发有限公司在欠付的工程款及利息范围内承担支付义务。定西中院经审理后认为甘肃某某建设工程有限公司并未以其名义组织人员、材料、机械设备等就涉案工程进行施工，故其并非涉案工程的实际施工人，遂于2022年9月5日作出（2021）甘11民初54号民事判决书，判决驳回了甘肃某某建设工程有限公司的诉讼请求。宣判后，甘肃某某建设工程有限公司不服，上诉至甘肃高院。甘肃高院经审理后认为，涉案工程实际由负责人***，管理人员***、***、***等人组成的项目经理部管理组织施工，甘肃某某建设工程有限公司始终没有以自己的名义组织人员、材料、机械设备等实际施工建设案涉项目，也未提供充分证据证明投入自有资金用于涉案项目工程施工，故其并非涉案项目的实际施工人，与该案并无直接利害关系，遂于2023年3月20日作出（2023）甘民终102号民事裁定书，裁定撤销了定西中院（2021）甘11民初54号民事判决，驳回了甘肃某某建设工程有限公司的起诉。另外，甘肃某某建设工程有限公司在本次诉讼中自认其公司成立于2013年7月25日，***、***为股东，各占股51%、49%。2020年3月31日，甘肃某某建设集团公司更名为甘肃省某某建设集团有限责任公司。 2014年10月18日，***与***签订《借款合同》，约定由***向***提供借款300万元，用于定西市西水湾工程建设，借款期限自2014年10月18日至2014年12月17日，利率为月息2%，由甘肃某某房地产开发有限公司提供全额担保，担保期限至还清借款后2年。同日，甘肃某某房地产开发有限公司向***出具《担保承诺书》，承诺鉴于甘肃某某建设工程有限公司为保证其公司拥有的“定西市西水湾住宅二期”工程顺利进展，其公司愿意为甘肃某某建设工程有限公司向***的借款300万元提供全额担保，包括借款利息等费用。同时，***在向***出具的借条中写明其系代甘肃某某建设工程有限公司借款。2015年12月31日，***向***出具承诺，承诺如甘肃某某建设工程有限公司不能偿还借款，其承担连带保证责任，保证期限为两年。因该借款到期后，***未能获得还款，遂将甘肃某某建设工程有限公司、甘肃某某房地产开发有限公司、***起诉至甘肃省兰州市中级人民法院（以下简称兰州中院）。兰州中院经审理后于2016年5月24日作出（2016）甘01民初48号民事判决书，判决：“一、甘肃某某建设工程有限公司于判决生效后十日内向甘肃某某房地产开发有限公司***偿还借款本金300万元、利息84万元（自2014年10月18日至2015年12月17日）及实际付清之日的全部利息（按照年利率24%计算）；二、甘肃某某房地产开发有限公司、***对上述款项的偿还承担连带清偿责任；三、驳回甘肃某某房地产开发有限公司***的其他诉讼请求。”宣判后，甘肃某某建设工程有限公司、***、甘肃某某房地产开发有限公司均不服，向甘肃高院提出上诉。甘肃高院经审理后于2016年11月22日作出（2016）甘民终395号民事判决书，判决：“一、维持兰州市中级人民法院（2016）甘01民初48号民事判决主文第二项；二、撤销兰州市中级人民法院（2016）甘01民初48号民事判决主文第三项；三、变更兰州市中级人民法院（2016）甘01民初48号民事判决主文第一项为：甘肃某某建设工程有限公司于判决生效后十日内向***偿还借款本金285万元、期内利息11.4万元及逾期利息（自2014年12月18日起至实际付清之日止，按照年利率24%计算）；四、甘肃某某房地产开发有限公司、***承担担保责任后有权向甘肃某某建设工程有限公司追偿；五、驳回***其他诉讼请求。”该判决生效后，甘肃某某建设工程有限公司未履行判决确定的义务，故由甘肃某某房地产开发有限公司代为偿还了借款本息5537549元。甘肃某某房地产开发有限公司承担担保责任后，向甘肃某某建设工程有限公司行使追偿权，但甘肃某某建设工程有限公司未向其支付上述垫付款，甘肃某某房地产开发有限公司遂于2021年9月28日向兰州市中级人民法院申请强制执行。在执行过程中，因甘肃某某建设工程有限公司无可供执行的财产，甘肃某某房地产开发有限公司又申请追加甘肃某某建设工程有限公司的股东和出资人***、***、***为被执行人。2023年3月17日，兰州中院作出（2023）甘01执异30号执行裁定书，裁定：“一、追加***为被执行人，在抽逃出资2450万元的范围内承担责任；追加***为被执行人，在抽逃出资2550万元的范围内承担责任。二、驳回甘肃某某房地产开发有限公司追加***为被执行人的申请”。 一审法院另查明：2015年5月至7月，***个人及***与甘肃某某建设工程有限公司共同向甘肃某某房地产开发有限公司出具借条，借条载明借款1054000元。 一审法院认为，《中华人民共和国民法典》第五百三十五条规定：“因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外”。依照该条规定，代位权的成立必须具备如下要件：（一）债权人对债务人存在合法有效的到期债权；（二）债务人对次债务人存在合法有效的到期债权；（三）债务人怠于行使权利影响债权人债权的实现；（四）代位标的为非专属于债务人自身的权利。现根据前述代位权的成立条件就本案中甘肃某某房地产开发有限公司代位权是否成立分析如下：一、甘肃高院于2016年11月22日作出的（2016）甘民终395号民事判决书，判决甘肃某某建设工程有限公司于该判决生效后十日内向***偿还借款本金285万元、期内利息11.4万元及2014年12月18日起至实际付清之日的逾期利息，并判决甘肃某某房地产开发有限公司、***承担担保责任后有权向甘肃某某建设工程有限公司追偿。该判决生效后，甘肃某某建设工程有限公司未履行该判决确定的偿还义务，遂由甘肃某某房地产开发有限公司承担担保责任向***清偿了借款本息。之后，甘肃某某房地产开发有限公司因向甘肃某某建设工程有限公司行使追偿权向兰州中院申请强制执行。在执行过程中，甘肃某某建设工程有限公司无财产可供执行，但兰州中院根据甘肃某某房地产开发有限公司提供的证据查明，***、***作为甘肃某某建设工程有限公司的股东，将出资于甘肃某某建设工程有限公司的注册资金在转入甘肃某某建设工程有限公司账户的次日即转入***的个人账户，遂认定该行为属于“其他未经法定程序将出资抽回的行为”，并追加***、***为甘肃某某房地产开发有限公司向甘肃某某建设工程有限公司行使追偿权案件的被执行人。以上事实，充分说明甘肃某某房地产开发有限公司对***享有有效的到期债权。二、甘肃某某建设工程有限公司以实际施工人的身份向甘肃省某某建设集团有限责任公司主张涉案工程款的诉讼经两审后被终审法院裁定驳回起诉，说明甘肃某某建设工程有限公司就涉案工程款不享有权利，而根据***与甘肃某某建设集团公司（张掖公司）签订的《联营合同》、***向甘肃某某建设集团公司（张掖公司）出具的承诺书，以及甘肃某某建设工程有限公司向甘肃省某某建设集团有限责任公司主张涉案工程款诉讼案件查明的事实，能够确认涉案工程的实际施工人为***，故***对甘肃省某某建设集团有限责任公司享有有效的到期债权。三、***明知其系涉案工程的实际施工人，但其却在甘肃某某房地产开发有限公司与甘肃省某某建设集团有限责任公司的诉讼案件判决后一直不以自己的名义通过诉讼或者仲裁向甘肃省某某建设集团有限责任公司索要工程款，导致甘肃某某房地产开发有限公司承担担保责任后无法实现追偿权，该情形符合原《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十三条“合同法第七十三条规定的‘债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的’，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现”的规定，即***怠于行使其对于甘肃省某某建设集团有限责任公司的债权影响甘肃某某房地产开发有限公司追偿权的实现。四、前述***对于甘肃省某某建设集团有限责任公司的债权为***基于建设工程分包合同应得的工程价款，属于金钱债权，不属于专属于其自身的权利。综上，甘肃某某房地产开发有限公司在本案中的代位权成立，其可以向人民法院请求以自己的名义代位行使***对甘肃省某某建设集团有限责任公司的权利，故一审法院对甘肃某某房地产开发有限公司要求甘肃省某某建设集团有限责任公司代***向其支付5537549元的诉讼请求予以支持，但对甘肃某某房地产开发有限公司要求甘肃省某某建设集团有限责任公司代***向其支付资金占用利息1033284.98元及并按照同期贷款市场报价利率（ＬＰＲ）承担2023年12月1日起至实际付清之日止的利息的诉讼请求，因无相应的法律依据，故一审法院不予支持。 关于甘肃某某房地产开发有限公司要求甘肃省某某建设集团有限责任公司在欠付***工程款的范围内就***个人及***与甘肃某某建设工程有限公司共同向甘肃某某房地产开发有限公司的借款1054000元及利息承担支付责任的诉讼请求。因本案系债权人代位权纠纷，顾名思义，需有债权人代位之前提，而***个人及***与甘肃某某建设工程有限公司向甘肃某某房地产开发有限公司的借款中，甘肃某某房地产开发有限公司为债权人，并不存在代位之前提，即与本案并非同一法律关系，故一审法院对甘肃某某房地产开发有限公司的该项诉讼请求不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第七条、第五百三十五条、第五百三十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、甘肃省某某建设集团有限责任公司在欠付***工程款的范围内代***向甘肃某某房地产开发有限公司支付5537549元；二、驳回甘肃某某房地产开发有限公司的其他诉讼请求。判决生效后，如未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费67788元，由甘肃某某房地产开发有限公司负担12033元，甘肃省某某建设集团有限责任公司负担55755元，于判决生效后十日内给付甘肃某某房地产开发有限公司。 二审中，各方当事人均未提交新的证据。 经审理查明，一审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。 本院认为，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。债权人行使其代位权应当符合下列条件：一是债权人对债务人的债权合法且到期；二是债务人怠于向次债务人行使其非专属于自身的到期债权，且对债权人造成损害。在本案中，甘肃某某房地产开发有限公司系债权人，***基于（2023）甘01执异30号执行裁定书为债务人，甘肃省某某建设集团有限责任公司系次债务人。甘肃某某房地产开发有限公司向甘肃省某某建设集团有限责任公司行使其代位权，需同时满足上述条件。 首先，关于债权人甘肃某某房地产开发有限公司对债务人***的债权。基于（2023）甘01执异30号执行裁定书，甘肃某某房地产开发有限公司对***享有合法到期债权，即甘肃省高级人民法院（2016）甘民终395号民事判决所确认债权追加***为被执行人。故甘肃某某房地产开发有限公司依据（2023）甘01执异30号执行裁定书取得对***在（2021）甘01执923号执行裁定项下的合法到期债权。因此，甘肃某某房地产开发有限公司向甘肃省某某建设集团有限责任公司主张的代位权诉讼请求未超出其对***享有的债权范围。 其次，关于债务人***对次债务人甘肃省某某建设集团有限责任公司的债权。经甘肃省高级人民法院（2023）甘民终102号民事裁定认定，***系甘肃省某某建设集团有限责任公司承建“定西市西水湾住宅二期工程6＃-10＃楼”项目实际施工人，故甘肃省某某建设集团有限责任公司应当依据双方订立的《联营合同》，向***支付相应工程款。 ***对甘肃省某某建设集团有限责任公司的到期债权，甘肃省某某建设集团有限责任公司主张因甘肃某某房地产开发有限公司欠付工程款而未进行结算。甘肃省某某建设集团有限责任公司与甘肃某某房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷，已经生效的判决确认，且与本案并非同一法律关系。故，本院对甘肃省某某建设集团有限责任公司的上述主张不予采信。 综上，由于***既不履行其对甘肃省某某建设集团有限责任公司的到期债务，又未以诉讼或仲裁方式积极向甘肃省某某建设集团有限责任公司主张其享有的上述到期债权，致使甘肃某某房地产开发有限公司的到期债权无法实现，故一审法院对甘肃某某房地产开发有限公司要求对***怠于行使的上述到期债权行使债权人代位权的诉讼请求予以支持，符合相关法律规定。 综上所述，上诉人甘肃省某某建设集团有限责任公司的上诉请求及理由，于法无据，本院不予采信；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费67788元，由上诉人甘肃省某某建设集团有限责任公司自行负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年十二月二十六日 法官助理*** 书记员闫菂